나. 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 부인된 경우 자주점유의 추정이 번복 또는 타주점유로 볼 수 있는지 여부(소극)

나. 점유자가 매매, 증여 등과 같은 점유권원을 주장하였으나 설사 이것이 인정되지 않는 경우라 하더라도 이와 같은 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 그 점유권원의 성질상 타주점유가 된다고는 할 수 없는 것이다.

1. 상고이유 제1점에 관하여,

일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 원심이 피고 1의 피상속인인 소외 1이 원고의 피상속인인 망 소외 2로부터 이 사건 토지 중 경상남도 창녕군 (주소 1 생략) 내지 6.10의 토지 749평을 매수하였으며 나머지 피고들로 하여금 최종적으로 매수하겠끔한 최초의 매도인인 소외 3 역시 망 소외 2로부터 이 사건 토지 중 위 같은 곳 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략)의 토지 229평을 매수하여 다 같이 소유권이전등기를 경료하지 않고 지나오다가 피고 등의 합의에 따라 이 사건 소유권이전등기를 하였던 것이므로 피고 등 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효한 것이라는 피고 등의 주장을 그 증거가 없다고 배척한 조치는 정당하다고 수긍할 수 있으며 그에 이르는 증거의 취사판단에 아무런 위법사유를 가려낼 수가 없으므로 이와 같은 원심조치는 자유심증주의의 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 것이라는 소론 논지는 원심의 전권에 속하는 사실의 확정을 비난하는 데 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.

2. 상고이유 제2점 및 제6점에 관하여,

원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고 2, 피고 4(동 피고는 피고 2로부터 동인이 취득한 경상남도 창녕군 (주소 2 생략) 대 72평에서 분할된 같은 곳 (주소 6 생략) 대 4평을 매수하였으므로 원심에서의 동 피고의 그 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 것이라는 주장에는 피고 2의 시효취득에 관한 주장이 그 전제로서 포함되어 있다고 보아야 할 것이다), 피고 3의 각 시효취득에 관한 주장에 대하여 그 점유가 권원의 성질상 아니면 소유자에게 소유의 의사를 밝히는 등으로 자주점유이고 평온공연 하였는지를 인정할 증거라고는 아무것도 없다고 판시하여 이를 배척하였다.

그러나 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 따라 결정하여야 할 것이나 점유권원의 성질이 분명하지 아니할 때라 하더라도 민법 제197조 제1항 에 의하여 점유자는 소유의의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 적극적으로 그 점유가 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유권원을 다투는 상대방에게 타주점유에 관한 입증책임이 돌아간다고 할 것이므로 점유자가 매매증여 등과 같은 점유권원을 주장하였으나 설사 이것이 인정되지 않는 경우라고 하더라도 이와 같은 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 그 점유권원의 성질상 타주점유가 된다고는 할 수 없는 것이다 ( 1983.7.12. 선고 82다708, 709, 82다카1792,1793 판결 참조).

따라서 피고 등이 (그 전 점유자의 점유까지를 통산하여) 이 사건 토지를 40여 년간 각 점유하여 온 사실을 알 수 있는 이 사건에 있어서 비록 피고 등의 매매 주장사실이 증명되지 않았다고 하더라도 이 사실만으로 그 점유의 권원이 자주점유가 아니라고 할 수도 없고 그 자주점유임을 피고 등이 증명할 책임이 있다고 할 수도 없는 것이어서 원심판시는 결국 시효취득등에관한 법리를 오해하고 당원판례에 위반하였다 할 것이므로 이를 비의하는 소론 논지는 그 이유가 있다고 하겠다.

3. 상고이유 제4점에 관하여,

일건기록에 의하면 피고 1 소송대리인은 이 사건 제1심의 1981.3.6 제4차 변론기일에서 진술한 1981.3.4자 준비서면에서 이 사건 토지의 매수사실을 주장하고 나아가 이 사건 토지를 점유(소유)하게 된 동기라고 하여 “피고 1의 부친 망 소외 1은 1935. 2. 1. 원고의 부친 망 소외 2로부터 이 사건 토지 중 경상남도 창녕군 (주소 2 생략) 대 72평 (주소 1 생략) 대 62평 (주소 7 생략) 대 3평 (주소 8 생략) 도로 1평 (주소 9 생략) 대 10평 (주소 10 생략) 대 12평 (주소 11 생략) 전 661평을 매수하여 그 인도를 받고 그 때부터 소유의 의사로 평온공연하게 점유해 오다가 1969.9. 사망하여 피고 1은 위 망인의 가족(상속인 등)과의 합의에 의하여 위 토지를 단독 소유하게 되었음으로 피고 1이 위 토지를 취득하게 된 것은 실체권리관계에 부합되는 것이다”라고 주장하고 있는바, 피고의 이와 같은 주장은 위 준비서면의 기술로 보나 또 같은 소송대리인에 의하여 이 사건소송을 수행한 피고 2, 피고 3, 피고 4 등이 다 같이 시효취득에 의하여 이 사건 등기가 실체권리관계에 부합한다는 주장을 하고 있는 점에 비추어 이는 시효취득에 관한 주장이라고 할 것이니 원심으로서는 이와 같은 주장을 명확히 밝혀 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 상피고 등의 시효취득에 관하여서만 자주점유임을 증명할 자료가 없다고 판시하였을 뿐 피고 1의 이 점에 관한 주장에 대하여서는 아무런 심리판단도 한 바가 없으므로 결국 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 판단을 유탈한 위법이 있음이 명백하여 소론 상고 논지 또한 그 이유가 있다고 할 것이다.

4. 결국 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요 없이 원심판결은 소론 상고이유 제2점 제4점 및 제6점에 있어 파기를 면치 못하므로 이를 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.