피고는 원고들에게 각 1,000만 원과 이에 대하여 2004. 10. 8.부터 2005. 12. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 피고의 나머지 항소 및 원고들의 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 이를 6분하여 그 5는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

피고는 ① 원고 1에게 59,905,438원, ② 원고 2에게 54,626,458원, ③ 원고 3에게 67,654,828원, ④ 원고 4에게 59,809,828원, ⑤ 원고 5에게 53,602,018원, ⑥ 원고 6에게 58,233,468원, ⑦ 원고 7에게 54,028,898원, ⑧ 원고 8에게 52,556,758원, ⑨ 원고 9에게 61,018,288원, ⑩ 원고 10에게 54,015,448원, ⑪ 원고 11에게 53,449,858원, ⑫ 원고 12에게 58,569,088원 및 위 각 금원에 대하여 2004. 10. 7.자 청구취지변경신청서 송달일부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

원고들 : 제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 원고들 패소 부분을 취소한다.

피고는 ① 원고 1에게 47,905,438원, ② 원고 2에게 42,626,458원, ③ 원고 3에게 55,654,828원, ④ 원고 4에게 47,809,828원, ⑤ 원고 5에게 41,602,018원, ⑥ 원고 6에게 46,233,468원, ⑦ 원고 7에게 42,028,898원, ⑧ 원고 8에게 40,556,758원, ⑨ 원고 9에게 49,018,288원, ⑩ 원고 10에게 42,015,448원, ⑪ 원고 11에게 41,449,858원, ⑫ 원고 12에게 46,569,088원 및 위 각 금원에 대하여 2004. 10. 8.부터 2005. 1. 14.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증의 1 내지 289, 갑 2 내지 5호증의 각 1 내지 9, 갑 6호증의 1 내지 5의 각 기재, 제1심 법원의 공군중앙관리단장, 육군중앙경리단장, 해군중앙경리단장에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고들은 제40회 사법시험에 합격하여 2001. 1.경 사법연수원을 제30기로 수료하고 2001. 4. 1. 군법무관에 임용되어 근무하다가 2004. 3. 30. 전역하였다.

나. (1) 「군법무관 임용법」(1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정되고, 2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문개정되기 전의 것을 말한다. 이하 ‘구법’이라고 한다) 제5조 제3항 은 ‘군법무관의 대우는 법관 및 검사의 대우에 준하여 대통령령으로 정한다’고 규정하고, 「군법무관 임용 등에 관한 법률」(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 개정된 것을 말한다. 이하 ‘신법’이라고 한다) 제6조 는 ‘군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있다.

(2) 위와 같은 규정에도 불구하고, 피고의 행정입법 담당공무원은 구법 제정시부터 현재까지 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수에 관한 대통령령을 제정하지 않고 있다.

다. 이와 같이 대통령령이 제정되지 않았으므로, 원고들은 위 복무기간 동안 (신법이 아닌) 군인보수법에 따라 별지 기지급 보수내역서의 기재와 같은 보수를 지급받았다. 그 내역을 보면, ① 군복무에 대한 대가로 지급되는 봉급에 가족수당, 피복수당, 주택수당을 더한 기본급여와, ② 특수한 근무로 인하여 지급되거나 사기앙양을 위하여 지급되는 급여로서 특수근무수당, 전투근무수당, 상여금 및 기타 수당, 여비 등으로 구성되는 특수급여로 구분된다. 그 중 봉급만을 보면, 별지 봉급비교표 기재와 같이, 중위로 전역한 원고 3, 9가 지급받은 봉급의 합계는 각 28,626,700원이고, 대위로 전역한 나머지 원고들이 지급받은 봉급의 합계는 각 30,915,800원이다.

라. 반면 원고들이 군복무기간과 같은 기간 동안 법관으로 근무하였다면 받았을 급여의 합계는 별지 법관보수내역서의 기재와 같이 127,064,125원(＝ 봉급 52,327,800원 ＋ 제수당 64,565,025원 ＋ 퇴직금 10,171,800원)이고, 검사로 근무하였다면 받았을 급여의 합계는 별지 검사보수내역서의 기재와 같이 125,306,507원(＝ 봉급 52,327,800원 ＋ 제수당 64,603,925원 ＋ 퇴직금 8,374,782원)이다.

2. 원고들의 주위적 주장 및 판단

가. 원고들의 주위적 주장의 요지

피고는 신법 제6조 에 의하여 피고는 원고들에게 법관ㆍ검사와 동일하거나 또는 그에 상당한 보수를 지급할 의무를 부담하므로, 위 ‘라’항의 법관 급여에서 위 ‘다’항의 군인 급여를 공제한 차액을 지급하여야 한다.

나. 판단

국민이 법률에 의하여 국가에 대한 구체적인 급부청구권을 행사할 수 있으려면, 그 법률이 다른 하위 법령에 대한 위임 없이도 직접 국민의 구체적인 권리나 법률관계를 형성시키는 내용의 것이어야 하는데, 구법 제5조 제3항 과 신법 제6조 가 구체적인 급여청구권의 지급요건, 범위 및 지급금액 등을 정하지 않은 채 이를 대통령령에 위임하고 있고, 이를 정하는 대통령령이 제정되지 않은 이상, 원고들이 구법 제5조 제3항 및 신법 제6조 만을 들어 곧바로 국가에 대하여 자신들의 보수 지급을 구할 수는 없다.

원고들의 위 주장은 이유 없다.

3. 예비적 주장에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 자유와 권리를 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법·행정·사법으로 분립하여 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있으며, 행정과 사법은 법률에 기속되므로, 국회가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가의 원칙에 위배된다.

그런데, 구법 및 신법이 군법무관의 보수를 법관, 검사의 예에 준하도록 규정하면서 그 구체적인 내용을 시행령에 위임하고 있는 이상, 군법무관의 보수의 내용은 일차적으로 법률로써 형성되어, 군법무관이었던 원고들에게는 상당한 수준의 보수청구권이 인정된다. 그리고 그 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어서는 것으로 법률의 규정에 의하여 인정되는 재산권의 한 내용이 되므로, 위 법률에 따라 대통령령을 만들어야 할 피고 소속 행정부 공무원이 현재까지 무려 38년 동안 대통령령을 제정하지 아니한 것은 정당한 이유 없이 행정입법의무를 게을리한 것으로, 원고들이 가진 ‘상당한 수준의 보수청구권’을 침해하는 불법행위에 해당된다. 따라서, 피고는 국가배상법에 따라 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다( 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌마718 결정 참조).

나. 손해배상책임의 범위

(1) 피고의 행정입법 부작위로 인하여 원고들이 입은 손해는 ‘상당한 수준의 보수청구권’의 상실로 인한 손해라고 판단된다.

(2) 나아가, 그 손해의 구체적인 범위를 본다.

(가) 구법 제5조 제3항 은 ‘군법무관의 대우는 법관 및 검사의 대우에 준하여 대통령령으로 정한다’고 규정하였고, 신법 제6조 는 ‘군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있는 등 ‘군법무관의 봉급과 그 밖의 보수를 법관 및 검사의 그것과 동일하게 정하여야 한다’고 규정하지 아니하고, ‘법관 및 검사의 예에 준하여 정하여야 한다’고 규정하고 있다. 따라서, 대통령령을 제정해야 할 의무를 부담하는 행정부 역시 법관 및 검사의 예와 기타 사정(업무성격, 형평성 등)을 참작하여 그에 상응하는 정도로 군법무관의 봉급 및 그 밖의 보수를 정하면 되지, 법관 및 검사의 그것과 동일하게 정할 의무는 없는 것이다. 그러므로, 행정부는 위 대통령령 제정에 관하여 어느 정도의 재량을 가지는 것이다.〔군법무관이 수행하는 업무와 법관 및 검사가 수행하는 업무의 성격과 정도가 서로 다르므로, 군법무관에게 지급될 수당과 법관 및 검사에게 지급될 수당이 같을 수 없다. 또한, 군법무관 보수의 구성요소 중 하나인 봉급 역시 법관 및 검사의 그것과 같을 필연성이 없다. 왜냐하면, 군 내부의 다른 병과 장교들과의 형평성 때문에 군법무관들의 봉급 수준은 다른 병과 장교들의 봉급 수준을 크게 벗어나기 어려울 것이기 때문이다(다만, 군법무관에 대하여는 수당을 높이는 방법을 통하여 전체적인 보수 수준 결정에 법관 및 검사의 보수 수준을 고려할 수 있을 것이다). 그러므로, 군법무관에게 지급될 봉급과 수당을 법관 및 검사에게 지급될 봉급과 수당과 동일한 체계로 하는 대통령령의 제정을 행정부에게 기대하는 것은 불가능하거나 불합리하다.〕

(나) 위 (가)항의 사정들을 고려하면, 현재 행정입법이 이루어지지 아니한 상태에서는 원고들이 침해받은 ‘상당한 수준의 보수청구권’이 구체적으로 얼마인지를 산정하기가 매우 곤란하다. 그러나, 재산상 손해를 산정하기 곤란하다는 사정만으로 피고의 행정입법 부작위로 인한 손해배상책임이 면제되는 것은 아니며, 이와 같이 재산상 손해의 발생이 명백히 인정되는데도 그 성격상 원천적으로 손해액의 물리적·산술적 산정이 불가능한 경우(입증자료의 멸실이나 기타 입증 곤란 때문에 그 손해액의 확정이 현실적으로 불가능한 경우도 마찬가지일 것이다)에는 법원이 여러 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 손해배상액을 정할 수 있는 것이다(만약 이러한 방도를 인정하지 않는다면, 손해의 발생이 명백히 존재하는데도 이를 구하는 청구를 기각하여야 하거나, 현실적으로 불가능한 손해액의 산정을 법원에 강요하는 결과가 되어, 정의에 반하거나 극히 불합리한 결과를 초래하기 때문이다).〔또 다른 방도로는, 재산상 손해액의 산정이 현실적으로 불가능하여 이를 인정하지 않는 대신, 그러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수도 있을 것이다( 대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결 등 참조).〕

(다) 이러한 전제 위에서, 이 사건 손해의 구체적인 액수를 본다.

① 군법무관과 법관·검사의 보수차이 중 봉급의 차이는 별지 봉급비교표 기재와 같이 중위전역자의 경우에는 23,701,100원, 대위전역자의 경우에는 21,412,000원이 되는 점, ② 국토 방위 및 전투 목적으로 조직된 군대의 기강 확립을 주된 사명으로 하는 군법무관과 대한민국 내의 법질서 유지 및 국민의 권리보장 등을 주된 사명으로 하는 법관 및 검사 사이에는 그 역할, 업무의 질 및 강도에 있어서 차이가 있는 점, ③ 원고들이 군법무관으로 임관한 것은 의무복무의 일환이었고, 원고들 스스로 일반 사병이 아닌 군법무관이라는 장교로 자원하여 입대하게 되었다는 점, ④ 따라서, 원고들이 입대할 당시 군법무관들에게 지급되는 보수는 법관 및 검사의 보수와는 현저히 달랐고, 원고들은 그러한 사정을 알면서도 이를 어느 정도 감내하였다고 판단되는 점, ⑤ 군대의 통일적 지휘체계 유지 및 군대의 사기 보전을 고려할 때, 군법무관이 군대내의 다른 병과 장교들에 비하여 크게 우대받기는 곤란한 점 및 ⑥ 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 원고별로 각 1,000만 원 정도가 상당하다고 판단된다.〔물론 중위전역자와 대위전역자와 사이에 법관 등의 보수와의 간격에 관하여 약간의 차이가 있지만, 이 사건 손해의 산정은 ‘동일성의 기준’에 근거한 ‘산술적인 차액’의 산정이 아니고, 손해의 성격이 ‘현실적·구체적 손실’이라는 측면뿐만 아니라 ‘행정입법 미비에 따른 상징적·명예적 손실’이라는 측면도 동시에 존재하는데다가, 그 양자간에 차이를 두는 것이 오히려 불합리하기에(원고들은 동기생들이며, 전역시의 계급은 군별 배치 등이 달라짐에 따른 우연의 결과일 따름이다), 이를 무시하기로 한다.〕

다. 소결론

따라서, 피고는 원고들에게 각 1,000만 원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지변경서 송달일인 2004. 10. 8.부터 피고가 이행 의무의 존부 및 범위를 다툴만한 당심 판결 선고일인 2005. 12. 9.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것이다. 그런데 제1심 판결을 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각한다. 그리고 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

[별지 보수내역서 등 각 생략]