어떠한 단체가 실제로 존재하지 않음에도 불구하고 그 단체가 존재하고 그 대표자로 표시된 자가 대표자 자격이 있는 자인 것으로 오인하여 가처분결정이 내려졌다고 하더라도, 그 단체가 실제로 존재하지 않는다면 그 가처분결정은 누구에게도 효력을 발생할 수 없는 무효인 결정이라 할 것이므로, 그 후 가처분결정에서 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 가처분취소신청을 하였을지라도 법원으로서는 그 당사자 능력에 관하여 별도로 조사 판단하여야 하는 것이지, 무효인 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니한 단체를 당사자능력 있는 자로 취급하여야 하는 것은 아니다 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결 참조). 이러한 법리는 당사자능력이 없는 단체를 상대로 보전처분 결정이 내려진 다음 그 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 보전처분 이의신청을 하거나 항고를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용되고, 이와 같이 당사자능력 없는 자가 제기한 보전처분에 대한 이의신청 또는 항고는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다.

기록에 의하면, 이 사건 가처분결정의 채무자인 ‘ ○○사’는 단체인 사찰로서의 실체를 가진다고 볼 만한 물적 요소, 인적 요소 또는 규약을 가지고 있다고 보기 어려워 단체로서의 실체가 없음에도 ‘ ○○사’를 채무자로 하여 이 사건 가처분결정이 잘못 내려진 사실, ‘ ○○사’는 이 사건 가처분결정에 대하여 자신의 이름으로 가처분 이의신청을 제기하고, 이러한 이의신청이 각하되자 자신의 이름으로 항고를 제기한 사실을 알 수 있다(원심은 가처분 이의신청이나 항고를 ○○사가 아니라 그 대표자로 표시된 신청외인 개인이 제기한 것으로 보고 있으나, 이의신청서나 항고장, 소송대리인 위임장의 당사자표시 기재 내용과 인영 등에 비추어 보면 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다).

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가처분결정은 당사자 능력이 없는 ‘ ○○사’를 채무자로 하여 내려진 무효의 결정이고, 위 ‘ ○○사’ 명의로 제기된 이 사건 가처분결정에 대한 이의신청이나 항고는 당사자능력 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 가처분에 대한 이의신청과 항고가 적법하다는 것을 전제로 하여 이 사건 가처분결정을 취소하는 결정을 하였는바, 이러한 원심의 결정은 위법하고 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 적합하므로 위에 서 본 이유에 의하여 이 사건 항고를 각하하고, 소송비용은 채무자의 대표자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.