(2) 원고에 대하여,

피고 1은 별지 제1 내지 3목록기재 토지(분할 전의 원판결 첨부 별지 제1목록기재 토지)에 대한 1954.6.30. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제2239호로 된 회복에 인한 소유권이전등기의, 피고 2는 별지 제4 내지 15목록기재 토지(분할 전의 원판결 첨부 별지 제2 내지 7목록기재 토지)에 대한 같은 일자 같은 등기소 접수 제2240호로 된 회복에 인한 소유권이전등기의, 피고들 인수참가인은 별지 제2목록기재 토지에 대한 1967.6.15. 같은 등기소 접수 제15265호로 된 1966.5.18.자 매매에 인한 소유권이전등기 및 별지 제5,6,10,12,13,15 각 목록기재 토지에 대한 같은 일자, 같은 등기소 접수 제15263호로 된 같은 일자 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 각각 이행하고, 피고 1은 별지 제1,3목록기재 토지를, 피고 2는 별지 제4,7,8,9,11,14 각 목록기재 토지를, 피고들 인수참가인은 별지 제2,5,6,10,12,13,15 각 목록기재 토지를 각각 인도하라.

(3) 소송비용중 원고와 피고들 사이에 생긴 비용은 1,2심을 통하여 모두 피고들 부담으로 하고, 원고와 피고들 인수참가인 사이에 생긴 비용은 같은 참가인의 부담으로 한다.

(2) 그런데 공성부분에 다툼없는 갑 제2호증, 같은 8,9호증, 같은 10호증의 1 내지 3, 같은 11,12호증, 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3 내지 7호증의 증인 소외 2의 증언(뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제13호증의 1,2와 성립에 다툼없는 을 제4호증의 1 내지 7 각 기재 및 증인 소외 3의 증언과 같은 소외 1, 4, 5, 6의 각 일부증언(각각 뒤에 믿지 않는 부분을 제외)에 당원의 현장검증결과와 변론의 전취지를 합쳐 살피면, 이 사건 토지는 원래 원고의 선대인 망 소외 7의 소유였다가 1941.10.2. 소외 2, 8, 9의 세사람 앞으로 경락이 되어 이 경락허가 결정을 원인으로 위 소외인들 공유 명의로 소유권이전등기가 되었는데, 1946,7.5. 원고가 다시 위 소외인들로부터 이들 대금 6,000원(당시의 화폐단위)에 매수하였으나, 미처 원고명의로 소유권이전등기를 마치지 않고 있는 사이에 6.25 사변으로 위 등기부가 멸실된 사실, 이 사건 토지의 공부상 지목은 일부가 전 또는 답으로 되어 있고 피고 2가가 망 소외 7의 소유였을 당시부터 소작계약을 맺고 그 일부를 경작하며 소작료를 위 망인에게 납부한 바 있으나, 그 실지현황은 하천변에 위치하여 하천이 범람할 때마다 황무지가 되다시피 하는 토지로서 도저히 계속적인 농경의 목적으로 쓰이는 토지라 볼 수 없었기 때문에, 농지개혁법시행 당시 일부에 대하여 농지소표가 작성되었지만, 토지실황이 천 또는 제라고 하여 분배농지로 취급되지 아니하였던 사실을 각각 인정할 수 있고, 이와 다른 증인 소외 1, 2의 일부 증언은 믿기 어려우며 그밖에 다른 반증은 없다.

그렇다면 이 사건 토지의 등기부가 멸실되었을 당시의 소유권이전등기 명의자는 소외 2, 8, 9이었음이 분명하여 전시와 같은 피고 1, 2명의의 이 사건 회복에 인한 소유권이전등기는 멸실당시의 등기명의자 아닌 자의 명의로 이루어진 회복등기로서 특단의 사정이 없는 한 실체관계와 부합하지 않는 등기라고 볼 수 밖에 없으니, 이 사건 토지를 위 소외인들로부터 매수한 원고로서는 위 소외인들을 대위하여 피고들과 참가인에게 위 각 회복등기 및 이전등기의 말소와 이 사건 토지인도를 구할수 있다고 보겠다.

(3) 피고들은 우선 원고의 이사건 청구권원에 관하여 원고는 이 소에서 당초 원고가 이 사건 토지의 소유자임을 이유로 이 소유권에 기하여 피고들 및 참가인들에게 전시 각 회복등기 및 이전등기말소와 토지인도를 청구하였다가, 1969.1.30. 당심 제20차 변론기일에 이르러 원래의 소유권자인 소외 2, 8, 9를 대위하여 청구하는 것으로 주장을 변경하였는 바, 이와 같이 원고가 주장을 변경하기 전인 1968.12.19.자로 이미 위 소외인들은 피고들과 참가인을 상대로 전시 각 회복등기 및 이전등기말소와 토지인도를 구하는 소송을 별도로 제기하였으니, 결국 원고의 이 소 대위 청구는 대위요건을 흠결한 그릇된 청구라고 다툰다.

그러나 기록에 의하면, 원고는 솟장에서 이 소 청구는 소유권자인 위 소외인들을 대위한 청구임을 분명히 하고 있을 뿐 아니라, 원심 제8차 변론기일(1966.8.24. 10:10)에서도 소유권자를 대위한 청구임을 밝히고 있는 반면, 이러한 대위 주장을 그뒤에 변경한 흔적이 없어 원고의 이 소 청구는 당초부터 위 소외인들을 대위하여 이사건 각 회복등기와 이전등기 및 토지인도를 청구하는 것임이 명백하고, 당심 제20차 변론기일에서 원고가 이 소 청구는 소유권자인 위 소외인들이 피고들과 참가인을 상대로 이 소와 같은 내용의 소송을 제기하였다고 한들, 이로써 원고의 이 소 청구가 그 대위요건을 결여하게 되는 것이라고 볼 수는 없다.

또 피고들은 원고의 이 소 대위청구는 원고가 대위권을 행사할 수 있을 때로부터 10년 이상이 경과되므로써, 채권자 대위권 자체의 소멸시효가 완성되어 그 권리가 소멸된 뒤이므로 부당하다고 다툰다.

그러나 민법부칙 제10조 제1항(1964.12.31. 개정)에 의하면 원고는 이 사건 토지의 매수인으로서 1965.12.31.까지는 그 소유권을 보유하고 있었지만, 등기를 마치지 아니한 관계로 1966.1.1.자로 그 소유권 취득의 효력을 상실하고, 다만 전소유권자에 대한 채권적인 등기청구권만을 가지게 된 것이므로, 이때부터 원고는 비로소 이 청구권에 기하여 소유권자를 대위한 말소청구가 가능하게 된 것이니 이러한 채권자 대위권의 소멸시효는 1966.1.1.부터 그 시효기간을 기산함이 옳다고 보겠고 이에 따르면 아직도 10년의 소멸시효는 만료되지 않았음이 명백하니 결국 위 피고들의 주장은 모두 이유없다.

(4) 다음 피고들은 피고들의 등기권원에 관하여, 피고 2가가 이 사건 부동산을 1944. 음 10.15.경 그 소유자이던 망 소외 7로부터 매수한 바 있으므로, 이 사건 각 회복등기는 실체관계와 부합하는 적법한 등기라고 타툰다.

그러나 이에 부합하는 듯한 증인 소외 4, 5, 6의 각 일부 증언은 이와 어긋나는 증인 소외 3, 10, 11의 각 증언 내용과 전단 인정사실(피고가 매수하였다고 주장하는 1944년경에는 이 사건 부동산은 망 소외 7의 소유가 아니라 소외 2, 8, 9의 공유였던 사실)에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 을 제1,2호증(이 문서는 이 사건 각 회복등기에 근거를 두고 작성된 것이 분명하다)기재만으로는 위 매매사실을 인정하기에 부족하며, 그밖에 위 피고들 주장을 믿을만한 아무런 증거가 없으니 이유가 없다.

(5) 피고들은 가사 위 주장이 이유없다 하여도, 피고 2는 1944. 음 10.15.로서 소유권 취득시효가 완성된다고 다툰다.

그러나 피고 2가가 이 사건 토지를 점유하게 된 것은 원고의 선대인 망 소외 7과의 소작계약에 의한 것임이 전단 인정과 같으므로 같은 피고가 소유의 의사로 이 사건 부동산을 점유하기 시작한 것이라고 추정할 수는 없는 것인 바, 당원이 위에서 믿지 않는 각 증거외에는 같은 피고가 1944년경부터 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유하였다고 인정할 아무런 증거가 없으니, 다른 점을 따질 것도 없이 위 항변은 이유없다(적어도 1954.6.30. 이사건 각 회복등기를 마친 때로부터는 소유의 의사를 추정할 수 있겠으나, 이 때부터 기산하면 아직도 20년의 소멸시효 기간은 만료되지 아니하였다).

또 피고들은 가사 그렇지 않다고 하더라도, 피고 2는 이 사건 토지가 같은 피고의 소유에 속하는 것으로 믿고, 1954.6.30. 이중 별지 제1 내지 3목록기재 토지는 피고 1 명의로, 나머지는 피고 2 명의로 각 회복등기를 한 후 선의, 무과실로 평온 공연하게 점유를 계속 하였으니 10년이 경과한 1964.6.30.로서 소유권 취득시효가 완성되었다고 다툰다.

그러나 전단 인정과 같이 피고 2는 망 소외 7의 소작인으로서 이 사건 토지를 점유하기 시작하였던 것이므로, 특단의 사정이 인정되지 않는 한 이 사건 각 회복등기를 할 당시에도 그 소유권이 자기에게 있는 것으로 믿었으리라고 추정하기는 어려운 것인 바, 당원이 위에서 믿지 아니한 각 증거외에는 피고들이 1954.6.30. 전시 각 회복등기를 할 때부터 선의, 무과실이었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 위 피고들 주장도 이유없다.

(6) 끝으로 피고들은 가사 위 주장도 이유없다고 하더라도, 이 사건 부동산은 피고 2가가 원고의 선대인 망 소외 7과 적법한 소작계약을 맺고 농지개혁법시행 전후를 통하여 경작하고 있었던 농지이므로 농지개혁법에 정한 분배대상 농지로서 같은 피고에게 경작권이 있다고 주장한다.

그러나 전단 인정사실에 의하면, 이 사건 토지는 농지개혁법시행 당시 같은법에 정한 분배대상의 농지로서 적합하지 아니하여 정부에 매수되지 않았음이 분명할 뿐만 아니라, 설사 매수된 농지라 하더라도 피고들이 공성부분을 인정하는 병 제7호증 기재에 의하면 이 사건 토지는 1966.4.29.자 건설부고시 제2371호로서 주거지역으로 지정된 사실이 인정되므로, 도시계획법 제49조 에 의하여 농지개혁법의 적용이 배제되므로써 분배하지 않기로 확정되었다고 보겠으니 위 주장도 이유없다.

(7) 결국 원고의 이 소 청구는 정당하므로 이를 인용하여야 할 것임에도 불구하고 이를 배척한 원판결은 부당하며 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용은 피소자의 부담으로 하여 가집행에 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]