가. 사실오인 피고인은 피해자에게 차용한 금원으로 부안군 F, G 두 필지의 토지를 매수한 후 피해자에게 2순위 근저당권을 설정해 주었는바, 2순위 근저당권으로도 피해자에 대한 차용금 채무를 충분히 변제할 수 있어 피고인에게 편취 범의가 있다고 할 수 없음에도 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였는바, 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(벌금 4,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다

(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 2013. 11. 19. E이 임의경매절차에서 매수한 부안군 F, G 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 E으로부터 매수하는 데 있어 필요한 자금 2,000만 원을 피해자로부터 차용하면서 피해자에게 월 2%의 이자를 지급할 것과 피고인이 이 사건 토지의 소유권을 E으로부터 이전받음과 동시에 피해자에게 1번 근저당권을 설정해 줄 것을 약정한 사실, ② E은 2013. 11. 28. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 피고인은 2013. 12. 4. 피고인의 아들인 I 명의로 같은 날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침과 동시에 부안신용협동조합에 대하여 채권최고액을 5,200만 원으로 한 근저당권을 설정해 준 사실, ③...

참조판례