서울 영등포구 여의도동 60

대표이사 고영선

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 태평양

담당변호사 전병하

서울

대표자 이사 신○○

소송대리인 법무법인 민우

담당변호사 문흥수

2. 항소비용은 피고가 부담한다 .

피고는 원고에게 21, 390, 000, 000원 및 그 중 별지 기부금 목록표의 기부금액란 기재

각 금원에 대하여 같은 표 기부일자란 기재 각 해당 기부일부터 이 사건 소장 부본 송

달일까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 금원

을 지급하라 .

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다 .

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 74, 갑 제4호증의 1 내지 70, 갑 제5호증의 1 내지 6, 을 제8호증의 1, 2 , 을 제9호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있가. 최순영은 1988. 2. 22. 경부터 1999. 5. 4. 경까지 보험업 등을 영위하는 원고 회사의 대표이사로 재직하였고, 1989. 9. 23. 경부터 1999. 3. 11. 경까지 피고의 유일한 대표권을 가진 이사였다 .

나. 최순영은 원고 회사의 대표이사로서 피고에게 별지 기부금 목록표 기재와 같이 1993. 6. 5. 부터 1998. 7. 14. 까지 총 74회에 걸쳐 합계 21, 390, 000, 000원을 기부하였다 . ( 이하 ' 이 사건 기부 ' 라 한다 ) .

2. 본안전 항변에 관한 판단

피고는 이 사건 소에 대하여, 원고 회사의 현재 대표이사 및 이사들은 1999. 10. 1. 경기존 주식의 소각과 예금보험공사에 대한 신주발행행위에 기초하여 선임된 사람들인데, 위 주식소각 및 신주발행 자체가 무효이므로, 이 사건 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것이어서 부적법하다는 취지로 본안전 항변을 하나, 위 주식소각 및 신주발행 자체가 무효임을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다 .

3. 본안에 관한 판단

가. 이 사건 기부행위가 이사회의 결의사항에 해당하는지 여부에 관하여

주식회사의 이사회는 업무집행에 관한 의사결정권한이 있고, 따라서 법률 또는 정관 등의 규정에 의하여 주주총회 또는 이사회의 결의를 필요로 하는 것으로 되어 있지 아니한 업무 중 이사회가 일반적, 구체적으로 대표이사에게 위임하지 아니한 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대하여는 이사회에게 그 의사결정 권한이 있다고 할 것일 뿐만 아니라, 상법 제393조 제1항은 " 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 본점의 설치 · 이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회 결의로 한다 " 라고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 기부한 액수는 1993. 6. 경부터 1993. 12. 경까지 16억 4천만 원, 1994년 38억 5천만 원, 1995년 36억 원, 1996년 32억 원, 1997년 30억 원, 1998. 1. 경부터 1998. 7 .경까지 61억 원으로 약 5년간 기부금 총액이 213억 9천만 원에 달하는 것으로, 이 사건 기부행위는 단순한 1회성 기부가 아닌 수년간에 걸쳐 매년 30억 원 정도 규모의 정기적인 기부행위로서 그 총액이 200억 원을 초과하는 점, 갑 제7 내지 12호증의 각 1 , 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 위 각 기부당시 원고 회사의 재정상태 등에 비추어 보면, 이 사건 기부행위는 원고 회사의 중요한 자산의 처분에 해당하는 것으로서 이사회의 결의를 요한다고 봄이 상당하다고 할 것이다 .

나. 이 사건 기부행위가 이사의 자기거래에 해당하는지 여부에 관하여 ( 1 ) 위 인정사실에 의하면, 원고 회사와 피고 사이에 이루어진 이 사건 기부행위는 당시 원고 회사의 대표이사와 피고 재단의 대표권 있는 이사를 겸하고 있던 최순영에 의하여 행하여진 것이어서 상법 제398조 소정의 " 이사의 자기거래 " 에 해당하고, 달리 특별한 사정이 없는 한, 이는 원고 회사와 그 대표이사인 최순영 사이에 이해충돌의 염려 내지 원고 회사에게 불이익을 생기게 할 염려가 있는 거래에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 기부행위에 관하여 원고 회사의 이사회의 승인이 없었다면 이 사건 기부행위의 효력은 원고 회사에 대한 관계에 있어서 무효라고 할 것이다 . ( 2 ) 이에 대하여 피고는, 이 사건 기부행위는 상사거래가 아닌 원고 회사의 일방적인 출연행위에 불과할 뿐만 아니라, 피고 재단의 전 이사장이었던 최순영은 실질적으로 피고 재단의 운영에는 전혀 관여하지는 아니하고 다만 형식적으로 피고의 법인등기부상 대표권 있는 이사로 등재되어 있었을 뿐이므로, 이 사건 기부행위를 이사의 자기거래에 해당한다고 볼 수는 없다고 다툰다 .

살피건대, 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있는 것이므로, 위 규정상 " 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 하는 거래 " 라 함은 이사와 회사 사이에 이해충돌을 생기게 할 염려가 있는 모든 재산상의 행위를 의미하는 것이지 상사거래만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증의 1 내지 6, 을 제8호증의 1, 을 제9호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 최순영이 이 사건 기부가 있었던 당시 피고의 대표권 있는 유일한 이사였던 사실, 피고는 사실상 원고 회사의 기부금에 의하여 운영되었고, 최순영이 실질적인 피고의 대표권 있는 이사로서 피고의 운영 및 이 사건 기부행위에 관여한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

다. 이 사건 기부행위에 대한 이사회의 승인이 있었는지 여부에 관하여 ( 1 ) 원고 회사가 별도의 이사회를 따로 소집하여 이 사건 기부행위를 승인하는 결의를 한 사실이 없고, 그에 따라 이 사건 기부행위의 승인에 관한 이사회 의사록이 작성된 바 없는 사실은 피고가 이를 자인하고 있으며, 한편 갑 제3호증의 1 내지 74, 갑 제4호증의 1 내지 70, 갑 제34호증의 1 내지 63, 갑 제35호증의 1 내지 77, 을 제8호증의 1, 을 제9호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 기부행위를 함에 있어 최순영이 수시로 피고에게 일정액을 기부할 것을 구두로 지시하면 그 지시를 순차로 전달받은 원고 회사의 경리부 자금과장이 기부금 품의서 및 지출결의서를 작성하여 경리부장, 담당임원, 사장 ( 박○○ ), 최순영의 순으로 결재를 받아 피고에게 해당 기부금을 납부하는 방식으로 업무를 처리하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 기부행위는 특별한 사정이 없는 한 이사의 자기거래에 해당함에도 불구하고 상법이 요구하는 이사회의 결의나 승인 없이 전적으로 최순영의 독자적인 결정과 지시에 의하여 이루어진 것이라고 봄이 상당하다 . ( 2 ) 이에 대하여 피고는, 원고 회사의 경우 지난 수십 년간 매주 4 - 5회씩 평균적으로 3분의 2 이상의 이사가 참가하는 티타임 형식의 이사회 ( 이하 ' 간이 이사회 ' 라 한다 ) 를 관행적으로 개최하여 왔는데, 원고 회사의 모든 이사와 감사가 이러한 간이 이사회의 존재를 인식하고 묵시적으로 그 개최에 동의하여 아무도 그 소집절차나 의결방법 등에 관하여 이의를 제기한 바 없고, 이와 같은 상황 하에서 간이 이사회가 피고에 대하여 기부를 할 때마다 이를 심의하고 결의하였으므로, 이 사건 기부행위는 이사회의 승인을 받은 것이라는 취지로 주장한다 .

살피건대, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증의 1 내지 8의 각 기재 및 제1심 증인 유○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고가 주장하는 간이 이사회는 본사에서 근무하는 이사들만을 대상으로 한 임원급 회의로서, 본사 이외에 지역본부 등에서 근무하는 이사들은 참석하지 아니하였던 사실, ② 관련 형사사건에서, 1994. 5. 경부터 1999. 3. 경까지 원고 회사의 이사로 등재되어 있던 이○○은 매주 월요일에 개최되는간이 이사회에는 참석하였지만, 화요일 및 목요일에 개최되었던 간이 이사회에 대하여는 기억이 없다는 취지로 진술하였고, 유○○은 " 이 사건 기부 당시 기부금에 대하여 이사회 결의를 거치고 이사회 의사록을 작성한 바 없다. 기부금은 이사회 결의가 필요 없다고 생각한다. 이건과 관련하여 이사회나 임원회의에서 논의됐다는 이야기를 들은 바 없다 " 라고 진술하였으며, 원고의 총무부 서무로 근무하였던 김○○도 " 기부금과 관련하여 이사회를 열었던 적은 없었고, 자체 품의로 기부가 된 것으로 알고 있다 " 라고 진술한 사실, ③ 더욱이 원고 회사의 대표이사 또는 임원으로 재직하였던 이△△, 이○○은 물론, 1992년경부터 1999. 6. 19. 까지 원고 회사의 이사 혹은 대표이사로 재직한 바 있는 박○○이나 최순영 본인 스스로도 이 사건 기부행위를 안건으로 한 간이 이사회의 결의는 존재하지 아니하였다고 진술한 사실을 인정할 수 있으며, 위 인정사실에 더하여 앞서 본 바와 같이 원고 회사의 경리부에서는 이사회의 결의가 아닌 최순영의 구두 지시에 의하여 이 사건 기부행위를 집행하여 온 점 등을 종합하여 볼 때, 피고 주장의 간이 이사회는 원고 회사의 일부 이사들조차도 그 개최사실과 시기 및 방법 등에 관하여 제대로 알지 못하고 있는 등 상법상의 적법한 이사회라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 간이 이사회에서 이 사건 기부행위에 관한 승인결의가 있었다고 보기도 어렵다고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다 .

라. 피고의 항변에 관한 판단 ( 1 ) 사후 승인 또는 추인의 점에 대하여 ( 가 ) 주장 요지

원고 회사는 이 사건 기부행위가 이루어진 기간 동안 매 결산기마다 사업보고서 및 이 사건 기부행위에 관한 기부금명세서를 포함한 그 부속명세서를 작성하여 이사회의 승인을 거침과 아울러 주주총회에 보고하여 재무제표에 관한 승인을 받은 바 있으므로 , 이 사건 기부행위는 이사회 및 주주총회의 사후 승인 또는 묵시적 추인으로 인하여 유효하게 되었다 .

( 나 ) 판단

1 ) 이사회의 사후 승인의 점에 대하여 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있는바, 이사회의 승인을 얻은 경우 민법 제124조의 적용을 배제하도록 규정한 상법 제398조 후문의 반대해석상 이사회의 승인을 얻지 아니하고 회사와 거래를 한 이사의 행위는 일종의 무권대리인의 행위로 볼 수 있고 무권대리인의 행위에 대하여 추인이 가능한 점에 비추어 보면, 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대하여 이사회의 사전 승인만을 규정하고 사후 승인을 배제하고 있다고 볼 수는 없다 할 것이지만, 어느 경우에나 이사와 회사 사이의 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 그 거래의 공정성을 확보함과 아울러 이사회에 의한 적정한 직무감독권의 행사를 보장하기 위해서는 그 거래와 관련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 만일 이러한 사항들이 이사회에 개시되지 아니한 채 그 거래가 이익상반거래로서 공정한 것인지 여부가 심의된 것이 아니라 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 이를 가리켜 상법 제398조 전문이 규정하는 이사회의 승인이 있다고 할 수는 없다고 할 것인바, 피고의 주장과 같이 원고 회사의 이사회에서 재무제표 및 영업보고서의 승인을 위한 주주총회의 개최를 앞두고 이 사건 기부행위의 지출내역이 포함된 기부금 명세서 등 결산 관련 서류를 심의 · 의결한 적이 있다 하더라도, 그 과정에서 원고 회사의 대표이사와 피고 재단의 이사장을 겸하고 있던 최순영이 원고 회사의 피고 재단에 대한 이 사건 기부행위에 관하여 자신의 이해관계 및 중요한 사실들을 원고 회사의 이사회에 개시하고, 원고 회사의 이사회가 그 승인 여부를 구체적인 안건으로 상정하여 이 사건 기부행위가 이익상반거래로서 공정성을 갖고 있는지 여부를 심의 · 의결하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 단순히 원고 회사의 이사회에서 기부금명세서 등 결산 관련 서류를 심의 · 의결하였다는 사정만으로 원고 회사의 이사회가 이 사건 기부행위를 사후적으로 승인하였다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다 .

2 ) 주주총회의 사후 추인의 점에 대하여 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대한 승인은 주주 전원의 동의가 있다거나 그 승인이 정관에 주주총회의 권한사항으로 정해져 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이사회의 전결사항이라 할 것이므로, 이사회의 승인을 받지 못한 이익상반거래에 대하여 아무런 승인 권한이 없는 주주총회에서 사후적으로 추인 결의를 하였다 하여 그 거래가 유효하게 될 수는 없다고 할 것인바, 이 사건 기부행위에 관하여 원고 회사의 주주 전원의 동의가 있다거나 원고 회사의 정관에 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대한 승인이 주주총회의 권한사항으로 규정되어 있다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 기부행위에 대하여 원고 회사의 주주총회에서 사후적으로 추인 결의를 하였다 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 기부행위가 유효하게 될 수는 없다고 할 것이므로 피고의 위 주장도 이유 없다 .

3 ) 원고 회사의 묵시적 추인의 점에 대하여 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 이익상반거래를 이사회의 승인사항으로 규정하고 있는 취지에는 그 거래로 말미암아 회사 나아가 주주가 손해를 입은 경우 그 거래와 관련된 이사뿐만 아니라 그 거래를 승인한 다른 이사들도 연대하여 손해배상책임을 질 수 있으므로, 이사회에서 회사 등의 이익을 위하여 그 승인 여부를 보다 신중하고 공정하게 심의 · 의결할 것이라는 고려도 포함되어 있다고 할 것이다. 만일 단순히 특정 이사와 회사 사이의 거래가 있은 후 회사가 이에 대하여 적극적으로 이의를 제기하지 아니하였다는 사정 등만으로 묵시적 추인을 쉽게 인정하게 되면, 원래 무효인 거래행위가 유효로 전환됨으로써 회사 등은 불측의 손해를 입게 되고 그 거래와 관련된 이사나 악의 · 중과실 있는 제3자 등은 이익을 얻게 되는 반면, 묵시적 추인의 주체나 책임소재가 불분명하여 그 책임 추궁이 어렵게 되는 불합리한 사태가 발생할 수 있다 .

따라서, 회사가 이익상반거래를 묵시적으로 추인하였다고 보기 위해서는 그 거래에 대하여 승인 권한을 갖고 있는 이사회가 그 거래와 관련된 이사의 이해관계 및 그와 관련된 중요한 사실들을 지득한 상태에서 그 거래를 추인할 경우 원래 무효인 거래가 유효로 전환됨으로써 회사에 손해가 발생할 수 있고 그에 대하여 이사들이 연대책임을 부담할 수 있다는 점을 용인하면서까지 추인에 나아갔다고 볼만한 사유가 인정되어야 할 것인바, 원고 회사의 이사회가 이 사건 기부행위와 관련된 최순영의 이해관계 및 그와 관련된 중요한 사실들을 지득한 상태에서 이 사건 기부행위의 추인시 원래 무효인 이 사건 기부행위가 유효로 전환됨으로써 원고 회사에 손해가 발생할 수 있고 그에 대하여 원고 회사의 이사들이 연대책임을 부담할 수 있다는 점을 용인하면서까지 추인에 나아갔다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 단지 원고 회사의 이사회나 주주총회에서 재무제표 및 영업보고서의 승인 결의를 한 후 원고 회사가 그 영업보고서 등을 근거로 세무신고를 하여 법인세 산정시 손금산입 처리를 받았다거나 원고 회사의 이사, 주주 혹은 감사 등이 이 사건 기부행위에 대하여 장기간 이의를 제기하지 아니하였다는 사정 등만으로 원고 회사가 이 사건 기부행위를 묵시적으로 추인하였다고 보기는 어렵다고 할 것이므로 피고의 위 주장도 이유 없다 . ( 2 ) 시효소멸의 점에 대하여 ( 가 ) 주장 요지

원고의 이 사건 기부행위가 상행위인 이상 그 무효로 인한 부당이득반환채권은 5년의 소멸시효가 적용되는 상사채권이라 할 것이고, 따라서 원고는 피고를 상대로 이 사건 소제기일로부터 5년 전에 이루어진 이 사건 기부행위에 대하여 그 기부금의 반환을 구할 수 없으며, 가사 10년의 소멸시효가 적용된다 하더라도 별지 기부금 목록표 순번 12의 1993. 11. 17. 까지의 기부행위는 민법상의 소멸시효기간도 경과하여 기부금의 반환을 구할 수 없다 .

( 나 ) 판단

살피건대, 상행위로부터 생긴 채권 이외에 이에 준하는 채권에도 상사소멸시효가 적용되거나 유추적용되어야 할 것이나, 이 사건 부당이득반환청구권은 원고 회사의 대표이사로 재직 중이던 최순영이 이사회의 승인을 거치지 아니하고 자신 또는 자신이 대표권 있는 이사를 겸하고 있던 피고 재단의 이익을 위해 매년 거액의 금원을 제공한 이 사건 기부행위가 상법 제398조를 위반하여 무효임을 이유로 민법의 규정에 따라 기부된 금원의 반환을 구하는 것이고, 거기에 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 만한 합리적 근거도 없으므로, 이 사건 부당이득반환청구권에는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 상당하고 ( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964 판결 등 참조 ), 또한 별지 기부금 목록표 순번 12의 1993. 11. 17. 까지의 기부행위의 경우 그 기부행위일로부터 10년이 이미 경과한 2003. 11. 28. 이 사건 소가 제기된 사실은 기록상 명백하나, 한편 갑 제21호증, 갑 제22호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2003. 5. 29. 피고에게 기부금의 반환을 구하는 청구 즉 최고를 하고, 2003. 11. 20. 서울중앙지방법원에 피고 소유의 부동산에 대한 가압류신청을 하여 2003. 11. 27. 같은 법원 2003 카단7617호로 가압류결정을 받아 2003 .

11. 28. 가압류집행이 되었으며, 최고를 한 날인 2003. 5. 29. 부터 6개월이 지나지 아니한 2003. 11. 28. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 위 10년이 경과한 기부행위의 경우에도 그 부당이득반환청구권이 시효소멸하기에 앞서 시효가 중단되어 소멸시효가 완성되지 아니하였다 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다 .

( 3 ) 신의성실의 원칙 위반의 점에 대하여 ( 가 ) 주장 요지

최순영이 기업의 사회적 책임과 기독교정신에 입각한 기업이념에 기초하여 피고에게 이 사건 기부행위를 하게 된 것인바, 이와 같은 이 사건 기부행위의 경위와 아울러, 최순영이 약 15년간 공개적, 지속적으로 이 사건 기부행위를 해오는 동안 원고는 아무런 문제 제기 없이 이를 묵인하여 온 점, 이 사건 기부행위로 조성된 금원은 다른 부정한 목적이 아니라 전액 기업이념인 그리스도의 복음 전파 등을 위하여 십일조를 한다는 생각으로 마련된 것이고, 피고는 복지기능을 수행하는 종교기관으로서 이 사건 청구가 인용될 경우 피고의 존립 자체가 위협을 받게 되는 점, 원고는 이 사건 기부행위로 인하여 기업의 이미지 제고는 물론, 상당한 홍보효과와 감세의 혜택을 받는 등 유 · 무형의 이익을 누려오다가 경영권 변동을 기화로 느닷없이 사소한 절차적 하자를 이유로 이 사건 청구를 한 점 등을 감안할 때, 원고의 이 사건 청구는 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 .

( 나 ) 판단

신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다 .

고 할 것인바 ( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조 ), 앞서 본 바와 같이 이 사건 기부행위는 최순영이 이사회의 승인 등 정당한 절차를 밟지 아니한 채 원고 회사의 자금을 임의로 사용하여 자신이 대표권을 가진 이사로 있는 피고 재단을 지원한 것으로서, 최순영의 위와 같은 행위는 원고 회사에 대한 관계에서 배임행위에 해당한다 할 것인데, 최순영의 이러한 배임행위로 인하여 피해를 입은 원고 회사가 뒤늦게나마 그 피해를 회복하기 위하여 악의의 수익자인 피고를 상대로 이 사건 부당이득반환청구에 이르게 된 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 재단이 이 사건 소송으로 인하여 상당한 재산상 손해를 입게 될 것이 예상되고, 원고가 장기간 이 사건 기부행위를 방치하거나 이 사건 기부행위로 인하여 유 · 무형의 이익을 얻은 바 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 원고의 이 사건 청구가 정의관념에 비추어 허용되지 않는다고 할 수도 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다 . ( 4 ) 비채변제 또는 도의 관념에 적합한 비채변제의 점에 대하여 ( 가 ) 주장 요지

이 사건 기부행위는 증여계약으로서 이사의 자기거래에 해당하므로 이사회의 결의를 요함에도 불구하고 그 결의가 없었으므로 무효라고 할 것이고, 한편 원고 회사의 대표이사였던 최순영은 이 사건 기부행위가 원고 회사에 대한 관계에서 배임행위에 해당한다는 이유로 유죄판결을 선고받았는바, 원고로서는 위와 같은 증여계약이 무효임을 알면서도 변제한 경우에 해당하므로 민법 제742조의 규정에 따라 피고에게 그 반환을 청구하지 못한다고 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도, 원 · 피고 사이의 이 사건 기부금의 수수는 증여계약에 기한 급부의무의 이행에 의한 것이라기보다는 원고가 일방적으로 출연하는 것을 피고가 단순히 수령한 것에 불과하므로 민법 제742조의 유추적용에 의하여 원고는 피고에게 그 반환을 청구하지 못한다고 할 것이며, 가사 그렇지 않다 하더라도 이 사건 기부행위는 민법 제744조 소정의 도의 관념에 적합한 비채변제에 해당하므로 원고는 피고에게 그 반환을 청구하지 못한다 . ( 나 ) 판단

살피건대, 민법 제742조에 규정된 비채변제는 지급자가 채무가 없음을 알면서도 채무의 변제로서 일정한 급부를 행한 경우에만 성립한다고 할 것인바, 최순영이 이 사건 기부행위가 원고 회사에 대한 관계에서 배임행위에 해당한다는 이유로 유죄판결을 선고받았다는 사정만으로는 원고가 채무가 없음을 알면서도 채무의 변제로서 이 사건 기부행위를 하였다고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 한편 원 · 피고 사이의 이 사건 기부금의 수수가 증여계약에 기한 급부의무의 이행에 의한 것이 아니라 원고가 일방적으로 출연하는 것을 피고가 단순히 수령한 것에 불과하다거나, 이 사건 기부행위를 도의 관념에 적합한 변제라고 볼 수도 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다 .

( 5 ) 증여자의 담보책임의 점에 대하여 ( 가 ) 주장 요지

이 사건 기부행위는 이사의 자기거래에 해당하므로 이사회의 결의를 요함에도 불구하고 그 결의가 없었고, 원고는 이 사건 기부행위 당시 이러한 이사회의 결의가 없었다 .

는 점을 알고 있었으므로 원고는 악의의 증여자로서 민법 제559조에 따라 피고에 대하여 담보책임을 부담한다고 할 것인데, 이러한 지위에 있는 원고가 피고를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 . ( 나 ) 판단

증여자는 원칙적으로 증여의 목적인 물건 또는 권리의 하자나 흠결에 대하여 책임을 지지 아니하고, 다만 증여자가 그 하자나 흠결을 알고 수증자에게 고지하지 아니한 때 , 즉 악의인 경우에만 담보책임을 진다고 할 것인바 ( 민법 제559조 ), 원고가 이 사건 기부행위 당시 증여의 목적인 물건 또는 권리의 하자나 흠결을 알고도 수증자인 피고에게 이를 고지하지 아니하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 . ( 6 ) 계약체결상의 과실의 점에 대하여 ( 가 ) 주장 요지

이 사건 기부행위는 이사의 자기거래에 해당하므로 이사회의 결의를 요함에도 불구하고 그 결의가 없었는바, 이는 원고의 계약체결상의 과실에 기인한 것이므로 원고는 민법 제535조에 따라 피고가 이 사건 기부행위의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상할 책임이 있다 .

( 나 ) 판단

원고가 계약체결상의 과실로 인한 손해배상책임을 부담하기 위해서는 계약체결 당시부터 계약의 목적의 이행이 원시적 불능상태에 있어야 할 것인바, 이 사건 기부를 함에 있어 이사회의 결의를 요함에도 불구하고 그 결의가 없었다 하더라도 그러한 사정만으로는 사회통념상 증여계약의 목적의 이행이 원시적 불능상태에 있었다고 볼 수는 없다 .

고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 .

마. 소결론 ( 1 ) 결국 이 사건 기부행위는 원고 회사의 이사회의 승인 없이 이루어진 이사의 자기 거래로서 원고 회사에 대한 관계에서 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 기부행위로 인하여 수령한 기부금 전액을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 위 인정과 같이 이 사건 기부행위 당시 최순영이 원고 회사의 대표이사와 피고의 대표권 있는 이사를 겸하고 있었던 이상, 피고는 이 사건 각 기부가 원고 회사의 이사회의 승인 없이 이루어 진 것임을 알고 있었던 악의의 수익자라 할 것이다 ( 따라서 피고의 대표자뿐만 아니라, 피고나 그 이사회까지 악의가 아니라면 피고가 선의인 것으로 보아야 한다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다 ) .

( 2 ) 따라서, 피고는 원고에게 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 할 것이므로 이 사건 기부행위로 인한 기부금 합계 21, 390, 000, 000원 및 그 중 별지 기부금 목록표의 기부금액란 기재 각 금원에 대하여 같은 표의 기부일자란 기재 각 해당 기부일부터 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 명백한 2003. 12. 19. 까지는 민법이 정한 연 5 % , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 정창근

판사 강병훈

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합계 21, 390, 000, 000원 끝 .