도박개장등
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
피고인으로부터 5,835,000원을 추징한다.
1. 항소이유의 요지 제반 양형조건들에 비추어 원심의 선고형(징역 10월, 5,835,000원 추징)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단 직권으로 살피건대, 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 아니하므로, 도박개장죄와 게임에서 획득한 결과물 환전알선, 게임물 이용 사행행위 제공으로 인한 각 게임산업진흥에관한법률위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가될 수 없어, 이들을 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계로 보아야 한다
(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도4639 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 게임물 이용 사행행위 제공으로 인한 게임산업진흥에관한법률위반죄와 도박개장죄를 상상적 경합범으로 처리하였으니, 이 부분 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 법령의 적용을 그르친 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
3. 결론 따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호, 형법 제30조(게임물 이용 사행행위 제공의 점, 징역형 선택), 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법...