피고인을 징역 3년에 처한다.

가. 검사

피고인은 이 사건 범행 전인 2006. 7. 14. 청주지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도)죄로 징역 1년 및 집행유예 2년을 선고받았으나 2007. 6. 19. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 2년을 선고받고 2007. 6. 27. 그 판결이 확정되어 위 집행유예의 선고가 실효되어 위 징역 1년과 추가로 선고된 위 징역 2년을 모두 복역하였으니 이 사건 공소사실은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제6항 이 적용되어야 함에도, 원심은 특가법 제5조의4 제6항 의 요건에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인이 실형을 선고받은 것이 1회에 불과하다는 이유로 특가법 제5조의4 제1항 으로 의율한 위법이 있다.

나. 피고인 및 그 변호인

피고인에 대한 원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 관한 판단

먼저 검사의 항소이유에 관하여 본다.

특가법 제5조의4 제6항 에 의하면 ‘ 제5조 제1항 또는 제2항 의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항 의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘실형’이라 함은 금고 이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 경우의 형이 포함되는 것은 물론이거니와, 금고 이상의 형에 대한 집행유예가 실효되거나 취소되어 그 형을 집행한 경우에도 ‘실형’에 해당된다고 보아야 할 것이다( 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3131, 83감도518 판결 등 참조).

이 사건에 돌아와 보건대, 피고인이 이 사건 범행 이전에 2006. 7. 14. 청주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 및 집행유예 2년을 선고받았는데, 2007. 6. 19. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 2년을 선고받아 2007. 6. 27. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되었으니 위 2006. 7. 14.자 판결도 피고인이 실형을 선고받은 경우로 보아 피고인이 이 사건 범행 이전에 모두 2회의 실형을 선고받은 경우에 해당한다고 볼 것이므로, 이 사건 공소사실에 대하여 특가법 제5조의4 제6항 을 적용하여야 할 것이다.

피고인의 변호인은 특가법 제5조의4 제6항 은 ‘ 제5조 제1항 또는 제2항 의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 …’라고 규정하고 있어 위 규정은 실형을 선고받아야 적용할 수 있는 것으로, 검사의 위 항소이유는 죄형법정주의에 반한다는 취지로 다투므로 살피건대, 특가법 제5조의4 제6항 이 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전에는 ‘ 제5조 제1항 또는 제2항 의 죄로 2회 이상 실형을 받아 …’라고 규정되어 있었는데, 정확하고 자연스러운 법 문장으로 구성함이 국민의 언어생활에 맞는다는 반성적인 고려에서 현재의 위 규정과 같은 내용으로 개정된 점, 집행유예가 실효된 경우의 효과 그리고 특가법 제5조의4 제6항 이 신설되게 된 입법취지가 상습범에 대한 엄단의 필요성에서 비롯된 점 등을 감안하면, 특가법 제5조의4 제6항 에서 말하는 ‘실형을 선고받고’의 의미를 위와 같이 해석하는 것을 두고 죄형법정주의에 반한다고는 보기 어려우니, 이와 다른 견해에서 다투는 피고인의 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서 이 사건 공소사실에 대하여 특가법 제5조의4 제6항 을 적용하지 아니하고 특가법 제5조의4 제1항 을 적용한 원심판결에는 특가법 제5조의4 제6항 의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니, 이를 지적하는 검사의 위 법리오해 주장은 이유 있다(검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실은 그대로 유지하면서 그에 대한 적용법조의 적용을, 주위적으로는 기소당시의 적용법조인 특가법 제5조의4 제6항 을, 예비적으로는 특가법 제5조의4 제1항 의 적용을 구하는 것으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 당원이 이를 허가하였으나, 검사의 위 항소이유를 받아들이는 이상 예비적으로 그 적용을 구하는 적용법조에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다).

3. 결론

따라서 검사의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 항소에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

포괄하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 , 제1항 , 제329조 , 제330조 , 제331조 제1항 , 형법 제342조 {유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 형법 제1조 제1항 에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다}

1. 누범가중

형법 제35조 , 구 형법 제42조 단서

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 유리한 정상 참작)