2008고단2499(병합) 나. 무고

2008 고 단 3370(병합) 다. 사기

2008고단6219(병합)

담당변호사 박형준

이 판결 선고 전의 구금일수 130일을 판시 제1의 죄에 대한 위 형에 산입한다.이 사건 공소사실 중 각 업무상배임의 점은 무죄.

피고인은 2006. 7. 27. 부산지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2006. 8. 4. 그 판결이 확정되었으며, 2008. 6. 19. 부산지방법원에서 업무상배임죄로 징역 6월을 선고받고, 2008. 6. 27. 그 판결이 확정되었으며, 부산 동래구 온천동에 있는 ●● 건설 주식회사의 대표이사이자 실제 경영자로서 2003.10. 하순경부터 부산 사상구 모라동에서 ■■아파트(이하 이 사건 아파트라고 한다) 122세대의 신축공사를 시행 및 시공하였다.

1. 피고인은 2004. 12.경 이 사건 아파트 신축공사 도중 위 아파트가 정상적으로 분양되지 아니하여 전기공사 등 하도급 업체들에게 지급할 공사대금이 부족하게 되자 허위의 수분양자들을 내세워 중도금 대출을 받아 그 대출금을 편취하기로 마음먹고,

가. 2004. 12. 10. 부산 사하구 하단동에 있는 KK은행 하단동지점에서, 피해자 B1에게 '분양 계약금은 ●●건설 주식회사에서 이미 지급받은 것으로 처리하겠다. 이후 공사가 완공되면 대출금을 변제하여 주거나 그렇지 않고 잔금을 지급하면 아파트의 소유권을 이전하여 주겠다.'고 거짓말하여 수분양자를 피해자로 하여 위 아파트 1308호에 관한 분양계약을 체결하고, KK은행에 중도금 7,000만 원의 대출신청을 하였다. 그러나 사실은 중도금을 대출받더라도 당시 급한 공사대금의 지급에 사용하려 하였을 뿐 추후 이를 변제하거나 피해자가 잔금을 지급하더라도 위 1308호의 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자가 KK은행으로 하여금 건설 주식회사 명의의 KK은행 법인계좌로 7,000만 원을 송금하도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

나. 2004. 12. 23. 같은 장소에서, 같은 방법으로 피해자 B2가 KK은행으로 하여금 같은 법인계좌로 7,000만 원을 송금하도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

다. 2005. 3. 11. 같은 장소에서, 같은 방법으로 피해자 B3이 KK은행으로 하여금 같은 법인계좌로 7,000만 원을 송금하도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

이로써 피고인은 총 3회에 걸쳐 합계 2억 1,000만 원을 송금 받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

2. 피고인은 2007. 3. 6. 이 사건 아파트 1308호에 있는 자신의 집에서 B4로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 사실은 피고인이 2005. 10.경 위 아파트 신축공사 중 전기공사를 하도급 받은 B5에게 부산 사하구 하단동에 있는 1차아파트 704호를, 천정공사를 하도급 받은 B6에게 1차아파트 1204호를 각 공사대금 명목으로 대물 변제하였고, B4는 2005. 12. 3.경 B5로부터 위 704호를, 2005. 9. 21.경 B6으로부터 위 1204호를 각 매수하였음에도 컴퓨터를 이용하여 '피고소인 B4가 고소인의 허락이나 일체의 동의도 없이 위 704호와 1204호에 입주하여 주거에 침입하였다.'는 취지의 고소장을 작성한 다음 2007. 3. 21. 부산사하경찰서에 그 고소장을 접수하여 B4를 무고하였다.

증거의 요지

생략.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

제156조, 제347조 제1항(징역형 선택)

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

무죄 부분

1. 피해자 C에 대한 업무상배임의 점

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2005. 7. 2.경 ● ● 건설 주식회사 사무실에서, 피해자 C와 사이에 이 사건 아파트 신축공사 중 실내가구 설치공사를 공사대금 3억 1,000만 원으로 정하여 하도급계약을 체결하였다. 다만, 그 공사대금은 위 아파트 708호(1억 6,000만 원으로 계산) 및 2차아파트 203호와 703호(금융기관 담보대출금 각 5,000만 원을 수급인이 부담하는 조건으로 각 5,600만 원으로 계산)를 대물변제로, 3,800만 원은 현금으로 각 지급하는 조건이었다. 그러나 피고인은 이미 위 203호의 경우 2003. 1. 23.경 D를 허위 수분양자로 하여 KK은행 하단동지점으로부터 6,000만 원을 주택금융신용보증기금의 보증 아래 주택자금 명목으로 대출받았고, 위 703호의 경우 2003. 1. 28.경 E를 허위 수분양자로 하여 KK은행 하단동지점으로부터 7,000만 원을 주택금융신용보증기금의 보증 아래 주택자금 명목으로 대출받았음에도 이와 같은 사실을 숨기고 피해자에게는 각 5,000만 원을 대출받았다고 그 대출금액을 실제보다 적게 말하여 앞서 본 바와 같이 2005. 7. 2.경 피고인과 피해자 사이에 하도급계약을 체결하면서 위 203호와 703호의 경우 각 융자금 5,000만 원을 공사수급자인 피해자가 부담하는 것으로 하여 계약이 체결된 것이었다.

한편, 피고인은 2005. 8. 일자불상경 같은 장소에서, 2005. 7. 2.경 체결된 하도급계약상의 기성금 지급방법에 의심을 품은 피해자의 요구로 공사대금 3억 1,000만 원에 대하여 위 아파트 302호와 303호의 소유권을 이전해 주기로 하는 대물변제계약을 새로 체결하였다.

그러므로 피고인은 위 302호와 303호에 관하여 보존등기를 마친 다음 피해자에게 그 소유권이전등기절차를 각 이행해 주어야 할 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 (1) 위 302호에 관하여 2005. 10. 27.경 부산 금정구 남산동에 있는 GG협동조합에서 6,500만 원을 차용하면서 근저당권자를 GG협동조합으로, 채무자를 ●●건설 주식회사로, 채권최고액을 8,450만 원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 2005. 11. 1.경 부산 금정구 장전동에 있는 금정등기소에서 같은 내용의 근저당권설정등기를 마쳐 주었으며, (2) 위 302호에 관하여 2005. 11. 1.경 부산 중구 대청동에 있는 주식회사 HH 상호저축은행에서 돈을 차용하면서 근저당권자를 주식회사 HH상호저축은행으로, 채무자를 ●●건설 주식회사로, 채권최고액을 1,000만 원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 금정 등기소에서 같은 내용의 근저당권설정등기를 마쳐 주었으며, (3) 위 303호에 관하여 2005. 11. 1.경 주식회사 HH상호저축은행에서 돈을 차용하면서 근저당권자를 주식회사 플러스상호저축은행으로, 채무자를 ●● 건설 주식회사로, 채권최고액을 1,000만 원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 금 정등기소에서 같은 내용의 근저당권설정등기를 마쳐 주어 채권최고액 합계 1억 450만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

나. 주장 및 판단

(1) 피고인의 주장

피고인은 경찰 및 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자에게 공사대금에 대한 대물로 이 사건 아파트 302호와 303호의 소유권을 이전해 주기로 약정한 사실은 있으나, 그 시기는 피해자가 2005. 10. 하순경 하도급계약 당시 대물로 지급하기로 하였던 위 아파트 708호 대신 위 303호를 요구하여 이를 승낙하였고, 2005. 11. 중순경 하도급계약 당시 대물로 지급하기로 하였던 2차아파트 203호와 703호 대신 위 아파트 중 1채를 더 요구하여 위 302호를 지급하기로 하였으므로 위 302호와 303호에 관한 근저당권이 설정된 이후이고, 위 302호에 관한 공급계약서는 피해자가 2005. 9. 초순경 자금융통을 위한 담보용으로 공급계약서 1통을 작성해 달라고 하여이를 작성해 준 것일 뿐이므로 결국 업무상배임죄가 성립하지 아니한다고 주장한다.

(2) 판단

살피건대, 피고인이 이 부분 공소사실에서와 같이 2005. 8. 일자불상경 피해자에게 이 사건 아파트 302호와 303호를 공사대금에 대한 대물로 지급하기로 약정하였다.는 점에 부합하는 직접증거로는 피해자의 경찰 및 검찰 그리고 이 법정에서의 각 진술과 위 302호에 관한 공급계약서가 있다.

그러나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 2005. 11. 3. 위 303호에 관하여 소유권이전등기를 받으면서 위 302호에 대해서도 함께 소유권이전등기를 넘겨달라는 요구를 한 흔적이 전혀 없는 점, 위 301호에 관하여 2005. 11. 1. 주식회사 HH상호저축은행 앞으로의 근저당권설정등기가, 위 302호에 관하여 2005. 11. 1. GG협동조합과 주식회사 HH상호저축은행 앞으로의 각 근저당권설정등기가, 2005. 11. 3. ○○신탁 주식회사 앞으로의 신탁등기가 각 마쳐졌는바, 피해자로서는 위 303호에 관한 소유권이전등기 당시나 적어도 위 302호에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 2005. 12. 12.경에는 그러한 사실을 모두 알았을 것임에도 2007. 12. 26. 수사기관에

고소장을 제출하기 전까지 이에 대해 아무런 문제제기를 하지 않은 점, 피해자는 위 303호에 관한 공급계약서와 관련하여 최초 고소장 및 경찰에서는 2005. 8. 초순경 피고인으로부터 위 303호에 관한 공급계약서를 받았는데, 집에 가서 찾아보고 이를 제출하겠다고 하였다가 검찰 1회 조사에서는 2005. 9. 초순경 피고인으로부터 위 303호에 관한 공급계약서를 받았다고 하였고, 검찰 2회 조사 당시 피고인과의 대질신문에서는 위 303호에 관한 공급계약서는 자신 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 다음 피고인에게 돌려주었는데 피고인이 이를 찢어 버렸다고 하였으며, 그 후 검찰에 진술서를 제출하 면서는 당초 피고인으로부터 위 아파트 301호와 302호에 관한 공급계약서를 받았다가 위 301호를 대신하여 303호에 관하여 소유권이전등기를 받은 것이어서 위 303호에 관한 공급계약서는 별도로 받지 않았다고 하였고, 다시 이 법정에서는 피고인으로부터 위 303호에 관한 공급계약서를 받았다가 자신 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 다음 피고인에게 돌려주었는데 피고인이 이를 찢어 버렸고 위 301호에 관한 공급계약서는 피고인으로부터 자금융통용으로 받은 것이라고 하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, 더구나 위 303호에 관하여 피해자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 하더라도 그 공급계약서를 피고인에게 돌려주어야 할 특별한 이유가 없어 보이고, 피해자가 자금융 통용으로 피고인으로부터 받은 위 아파트 301호나 401호에 관한 공급계약서를 지금까지 보관하고 있었다는 것도 상당히 이례적인 점, 피해자의 진술에 의하더라도 공사대 금 3억 1,000만 원 중 현금으로 지급받기로 한 3,800만 원을 제외하면 대물로 지급받기로 한 공사대금은 2억 7,200만 원이라는 것인데, 이에 대하여 피고인이 시가 1억 6,000만 원 상당의 아파트를 2채나 대물로 지급하기로 하였다는 것은 선뜻 믿기 어려운 점, 위 303호의 경우에는 ○○신탁 주식회사 앞으로 신탁등기가 경료 되지 않고 바로 피해자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌음에 반해 위 302호의 경우에는 먼저 00신탁 주식회사 앞으로 신탁등기가 경료 되었다가 이후 피해자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는바, 당시 위 아파트 중 상당부분은 미분양 혹은 관리신탁의 상태에 있었으므로 피고인이 굳이 대물변제로 제공한 위 302호를 처분하는 범죄행위를 할 만큼 급박한 상황에 있었다고 보기도 어려운 점(적어도 위 아파트 중 12세대는 관리신탁의 상태에 있어 당시 처분이 가능했던 것으로 보인다.), 위 302호에 관한 공급계약서에는 매수인 란에 피해자의 이름만 기재되어 있고, 피해자의 도장이 아닌 ●●건설 대표이사의 직인이 찍혀 있는 점(그 후 피해자가 검찰에 진술서를 제출하면서 여기에 피해자의 도장을 찍어 제출하였다.), 증인 F는 피고인의 지시로 피고인 주장과 같이 담보용으로 위 302호에 관한 공급계약서를 작성하여 G 과장을 통하여 피고인에게 전해주었다고 진술하고 있는 점, 2006. 1. 19.자 피고인 작성의 확인서는 위 302호와 303호를 피해자에게 대물로 지급하였음을 확인하는 내용에 불과한 점, 피해자가 위 303호에 관한 근저당권설정에 대하여 사전에 승낙하였고, 위 302호에 관한 각 근저당권설정 이후에 그러한 사실을 잘 알면서 공사잔대금에 대한 대물로 이를 지급받았음에도 추후 기성고 및 정산관계를 둘러싼 분쟁으로 자신이 주장하는 잔여 공사대금을 지급받지 못하자 당초 자금융통을 위한 담보용으로 지급받은 위 302호에 관한 공급계약서를 소지하고 있음을 기화로 새로 문제를 제기하는 것이라고 볼 여지도 전혀 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 반대 이해당사자인 피해자의 일방적 진술만으로는 피고인이 2005. 8. 일자불상경 피해자에게 위 302호와 303호를 공사대금에 대한 대물로 지급하기로 약정하였음을 전제로 하는 위 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵고, 위 302호에 관한 공급계약서 또한 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면 그것만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.다. 결론

그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 피해자 H에 대한 업무상배임의 점

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2003.12.1.경 ●●건설 주식회사 사무실에서, 피해자 H와의 사이에 이 사건 아파트 신축공사 중 기초공사와 토목공사를 공사대금 5억 2,050만 원으로 정하여 하도급계약을 체결하였다. 그리고 피고인은 2005. 8. 10.경 부산 사하구 하단동에 있는 피해자가 운영하던 주식회사 ▲▲건설 사무실에서, 피해자와의 사이에 공사대금 중 당시까지 미지급한 1억 4,600만 원에 대하여 위 아파트 801호와 802호(모두 합하여 아파트 2채)를 대물변제하기로 약정하면서 아파트 공급계약서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 그러나 피고인은 위 801호의 경우 2003. 12. 9.경 이미 K를 허위 수분양자로하여 KK은행 하단동지점으로부터 5,000만 원을 주택금융신용보증기금의 보증 아래 주택자금 명목으로 대출받은 사실이 있었음에도 이와 같은 사실을 숨기고 피해자에게 고지하지 아니하였다.

한편, 피고인은 2005. 11. 하순경 주식회사 ▲▲건설 사무실에서, 피해자에게 'H사장 이 하도급 받은 공사의 미지급대금 1억 4,600만 원은 위 801호 1채만으로 충분하지 않느냐, 위 802호에 관한 공급계약서를 나에게 돌려 달라, 위 802호를 이용하여 급히 돈을 융통할 곳이 있다. 추가로 미지급 공사대금을 일부 지급하겠다.'라는 취지로 요청하였고, 피해자에게 2005. 11. 30.경 1,100만 원을, 2006. 1. 27.경 1,000만 원을 각 송금하고 위 802호에 관한 공급계약서를 돌려받았다. 그러나 피고인은 피해자로부터 위 802호에 관한 공급계약서를 돌려받기 이전인 2005. 11. 4.경 이미 위 아파트 신축공사 중 철근 · 콘크리트공사를 하도급 받은 주식회사 미건설의 운영자인 M과 사이에 위 802호를 대물변제하기로 약정한 바가 있었다.

결국 피고인은 위 801호에 관하여 보존등기를 마친 다음 피해자에게 그 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 2005. 11. 1.경 부산지방법원 북부산등기소에서 신탁을 원인으로 하여 00신탁 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주어 피해자에 대한 미지급 공사대금 합계 1억 2,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

나. 주장 및 판단

(1) 피고인의 주장

피고인은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자에게 공사잔대금에 대한 대물로 이 사건 아파트 801호의 소유권을 이전해 주기로 약정한 적이 없고, 다만 2008. 8.경 피해자로부터 자금융통을 위한 담보용으로 공급계약서 2통을 작성해 달라는 요구를 받고 위 아파트 801호와 802호의 공급계약서 2통을 작성해 주었을 뿐이므로 설령 자신이 ○○신탁 주식회사에게 위 801호에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었더라도 업무상배임죄가 성립하지 아니한다고 주장한다.

(2) 판단

살피건대, 피고인이 2005. 8. 10.경 피해자에게 이 사건 아파트 801호를 공사잔대금에 대한 대물로 지급하기로 약정하였다는 점에 부합하는 직접증거로는 피해자의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술과 위 801호에 관한 공급계약서가 있다.

그러나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 아파트는 2005. 11. 1.경 준공검사를 받았고, 같은 날 위 801호에 관하여 ○○신탁 주식회사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는바, 피해자의 진술에 의하더라도 2005, 11. 3.경에는 준공검사 사실을, 2006. 2. 초순경에는 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 각 알았다는 것인데, 그럼에도 피해자는 2008. 3. 18.경 수사기관에 고소장을 제출하기 전까지 위 801호에 관하여 어떠한 권리행사도 하지 않았고, 피고인에게 이에 대해 이의제기를 하거나 소유권이전등기를 넘겨 달라는 요구를 한 흔적이 전혀 없는 점, 피해자는 수사기관에 고소장을 제출하면서 비로소 위 801호를 공사잔대금에 대한 대물로 지급받았다고 주장하기 시작한 점, 피해자는 최초 고소장에서 공사잔대금에 대한 대물로 위 801호를 지급받았다고 하다가 검찰 1회 조사에서는 위 801호 뿐만 아니라 위 아파트 802호도 함께 대물로 지급받았다고 진술하였고, 검찰 2회 조사 당시 피고인과의 대질신문과 이 법정에서는 위 801호는 대물로, 위 802호는 자금융통을 위한 담보용으로 각 지급받았다고 하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, 피해자의 진술에 의하더라도 2005. 8. 10.경까지의 미지급 공사잔대금은 1억 4,600만 원 정도라는 것인데, 이에 대하여 피고인이 시가 1억 6,000만 원 상당의 아파트를 2채나 대물로 지급하기로 하였다는 것은 선뜻 믿기 어렵거니와 피고인으로부터 5,000만 원을 지급받기로 하고 위 802호에 관한 공급계약서를 돌려주기로 하였는데 불과 2,100만 원만 지급받고 그 공급계약서를 돌려주었다는 것도 쉽게 이해하기 어려운 점, 위 801호에 관하여 ○○신탁 주식회사 앞으로 담보신탁등기가 마쳐질 당시에는 위 아파트 중 상당부분은 미분양 혹은 관리신탁의 상태에 있었으므로 피고인이 굳이 대물변제로 제공한 위 801호를 처분하는 범죄행위를 할 만큼 급박한 상황에 있었다고 보기도 어려운 점(피고인은 하도급계약 당시 대물로 지급하기로 하였던 1차아파트 208호와 2차아파트 403호를 피해자에게 정상적 지급하였을 뿐만 아니라 적어도 위 아파트 중 12세대는 관리신탁의 상태에 있어 당시 처분이 가능했던 것으로 보인다.), 증인 F은 피고인의 지시로 피고인 주장과 같이 담보용으로 위 801호에 관한 공급계약서를 작성하여 G 과장을 통하여 피고인에게 전해주었다고 진술하고 있는 점, 피해자가 당초 자금융통을 위한 담보용으로 위 801호를 제공받았을 뿐 대물로 변제받은 바가 없음에도 추후 기성고 및 정산관계를 둘러싼 분쟁으로 자신이 주장하는 공사잔대금을 지급받지 못하자 위 801호에 관한 공급계약서를 소지하고 있음을 기화로 권리주장을 하는 것이라고 볼 여지도 전혀 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 반대 이해당사자인 피해자의 일방적인 진술만으로는 피고인이 피해자에게 위 801호를 공사잔대금에 대한 대물로 지급하기로 약정하였음을 전제로 하는 위 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵고, 위 801호에 관한 공급계약서 또한 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면 그것만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.다. 결론

그렇다면, 위 공소사실도 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.