[2] 형사소송법 제326조 제4호 에 정한 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지된 경우'의 의미

[3] 개정된 음반·비디오물및게임물에관한법률 제50조 제8호 에서 제42조 제3항 제3호 를 삭제한 것이 같은 법 제21조 제1항 위반행위에 대하여 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하는지 여부(소극)

1. 이 사건 공소사실 중 음반·비디오물및게임물에관한법률위반의 점과 관련하여 음란 동영상파일이 저장되어 있는 서버 컴퓨터 내 하드디스크가 같은 법 소정의 비디오물에 해당하지 않는다는 주장에 대하여

음반·비디오물및게임물에관한법률 제2조 제2호 가 "비디오물이라 함은 연속적인 영상(음의 수반여부는 가리지 아니한다)이 유형물에 고정되어 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있도록 제작된 것을 말한다. 다만, 게임물과 컴퓨터프로그램에 의한 것(영화·음악 등의 내용물이 수록되어 있지 아니한 것에 한한다)을 제외한다."고 규정하고 있는바, 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 성인피씨방 체인사업자인 공소외인으로부터 음란 동영상파일이 하드디스크에 저장된 서버 컴퓨터를 매수하여 이를 자신이 운영하는 성인피씨방에 설치하고 그 곳을 찾은 불특정다수의 손님으로 하여금 서버 컴퓨터와 공유된 각 컴퓨터를 통하여 음란 동영상파일을 시청하게 하였음을 알 수 있으므로, 이러한 음란 동영상파일이 저장되어 있는 서버 컴퓨터 내 하드디스크는 연속적인 영상이 유형물에 고정되어 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있도록 제작된 것인 이상, 이는 같은 법 소정의 비디오물에 해당한다 고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 음반·비디오물및게임물에관한법률 소정의 비디오물에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 이 사건 공소사실 중 음반·비디오물및게임물에관한법률위반의 점에 대한 형이 폐지되었다는 주장에 대하여

가. 일반적으로 어떤 행위에 대한 형벌규정이 폐지된 경우에 그것이 법률이념의 변경에 따라 종전에 그 행위를 처벌대상으로 삼은 것이 부당하다는 반성적 고려에서 폐지된 것이라면 이는 형사소송법 제326조 제4호 소정의 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하지만, 이와 달리 다만 형벌규정 제정당시의 사회적, 경제적 사정의 변경에 따라 형벌규정이 폐지되거나 또는 처벌법규의 체계를 정리하기 위하여 발전적으로 폐지된 것이라면 위 경우에 해당하지 않는다 고 할 것이다( 대법원 1985. 5. 14. 선고 85도529 판결 참조).

나. 그런데 위 공소사실의 범행 당시 시행되던 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7131호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 본문은 비디오물 및 게임물을 유통하거나 시청 또는 이용제공의 목적으로 제작 또는 수입하고자 하는 자는 미리 당해 비디오물 또는 게임물의 내용에 관하여 위원회에 등급분류를 신청하여 등급분류를 받도록 규정하고 있고, 제21조 제1항 은 누구든지 제20조 제1항 의 규정에 의하여 등급분류를 받지 아니한 비디오물 또는 게임물이나 등급분류를 받은 비디오물 또는 게임물과 다른 내용의 것을 제작·유통·시청 또는 이용에 제공하여서는 아니되는 것으로 규정하고 있으며, 제42조 제3항 제3호 는 문화관광부장관 또는 시장·군수·구청장은 제21조 제1항 의 규정에 의한 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 것과 다른 내용의 비디오물 또는 게임물을 발견한 때에는 관계공무원으로 하여금 이를 수거하여 폐기하게 할 수 있도록 규정하고 있는데, 제50조 제7호 는 제42조 제3항 제3호 의 규정에 해당하는 비디오물·게임물을 제작·유통·시청 또는 이용에 제공한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 위 규정들을 종합하면 제21조 제1항 의 규정에 의한 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 것과 다른 내용의 비디오물 또는 게임물을 제작·유통·시청 또는 이용에 제공한 자는 제50조 제7호 에 의하여 처벌받도록 되어 있었는데, 개정된 음반·비디오물및게임물에관한법률에서는 제21조 제1항 , 제42조 제3항 제3호 를 개정하지 아니하고 그대로 둔 채 제50조 제1호의2 에서 제21조 제1항 의 규정에 위반한 자를 처벌하는 규정을 신설하는 대신 같은 조 제8호 ( 개정 전의 제50조 제7호 에 해당하는 조문임)에서 제42조 제3항 제3호 를 삭제하였다.

위와 같은 개정 전후의 각 규정내용을 검토하여 보면, 개정된 음반·비디오물및게임물에관한법률 제50조 제8호 에서 제42조 제3항 제3호 를 삭제한 것은 종전에 구 음반·비디오물및게임물에관한법률에서 제21조 제1항 의 위반행위에 대한 직접적인 처벌규정을 두지 아니한 채 제50조 제7호 에서 제42조 제3항 제3호 의 규정을 인용하는 방법으로 제21조 제1항 의 위반행위에 대한 처벌규정을 두고 있었던 것을 시정하여 제21조 제1항 의 위반행위에 대한 직접적이고 명시적인 처벌규정을 신설하는 방법으로 처벌법규의 체계를 정리함으로써 발전적으로 폐지한 것에 불과하므로, 개정된 음반·비디오물및게임물에관한법률 제50조 제8호 에서 제42조 제3항 제3호 를 삭제한 점만을 들어 피고인의 행위가 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 할 수는 없다.

다. 따라서 구 음반·비디오물및게임물에관한법률 제21조 제1항 의 규정에 의한 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 이용에 제공한 피고인의 행위가 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 불이익변경금지의 원칙을 위배하였다는 주장에 대하여

피고인은 상고이유에서, 제1심이 이 사건 공소사실 중 청소년의성보호에관한법률위반(청소년이용음란물제작·배포등) 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)의 점에 대하여는 유죄를 인정하여 피고인에게 징역 8월에 집행유예 2년을, 음반·비디오물및게임물에관한법률위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하였는데, 피고인은 유죄부분에 대하여 사실오인·양형부당 등을 이유로, 검사는 무죄부분에 대하여 법리오해를 이유로 각 항소한 이 사건에서, 원심으로서는 검사가 양형부당을 이유로는 항소한 바 없으므로 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 인정하더라도 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없음에도, 원심이 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 인정하면서 피고인에게 징역 8월에 집행유예 2년, 80시간의 사회봉사명령을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙을 위배한 것이라고 주장하나, 피고인과 검사 쌍방이 항소한 경우에는 검사의 항소가 기각되지 않는 한 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다고 할 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 항소하여 검사의 항소가 인용된 이 사건에 불이익변경금지의 원칙이 적용됨을 전제로 한 이 부분 상고이유의 주장은 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

심급 사건

원심판결

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관련문헌