가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 도박자금으로 돈을 빌린 것이고, 피해자도 그러한 사정을 알고 있었으며, 당시 피고인에게 변제할 의사와 능력이 있었으므로, 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없는데도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 벌 금 1,000만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단

가. 도박자금 관련 주장에 관하여 민법 제 746조의 불법원인 급여에 해당하여 급여 자가 수익자에 대한 반환 청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급 여자로 하여금 불법원인 급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다고 할 것인바( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조), 피해 자로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도677 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인의 주장대로 피고인이 피해 자로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 돈을 빌린 것이고, 피해자도 그러한 사정을 알고 있었다고

하더라도, 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 피고인이 돈을 갚을 의사나 능력 없이 돈을 빌린 것인 이상, 피고인에 대하여 사기죄가 성립한다고 볼 수밖에 없다.

따라서 피고 인의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고인의 변제의사 및 능력에 관하여 원심은 그 판시 증거에 의해 인정되는 다음 사정들, 즉 피고인이 피해 자로부터 돈을 빌릴 무렵 피고인은 이미 약 1억 원( 대출 원금기준) 의 대출을 받아 대부분 할부로 변제하고 있었고, 그...

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