가. 법원의 임의경매절차가 민사상 무효라고 할지라도 피고인이 법원을 기망하여 경매신청을 하고 배당금을 받아간 이상 외관상 법원의 처분행위는 있다고 보아야 하므로 사기죄가 성립한다(제1주장).

나. 설령 법원의 처분행위가 그 효력이 인정되지 않아 사기죄의 기수가 되지 않는다 하더라도 실행의 착수는 있었으므로 최소한 사기죄의 미수(불능미수)는 성립한다(제2주장).

2. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 창원시 마산합포구 (주소 1 생략) ○○빌딩 3층 공소외 2 주식회사를 운영하는 사람이다. 사실은 피고인이 피해자 공소외 1(대판: 공소외인)에 대한 2,000만원의 대여금 채권이 없었음에도 불구하고, 피고인은 2005. 9. 15.경 창원시 마산합포구 △△동에 있는 법무사 공소외 3 사무실에서, 공소외 4가 금액 “이천만원”, 날짜 “2005년”, 채무자 “공소외 1”이라고 쓰고 인감도장을 찍은 차용증에 피고인이 날짜 “9. 15”, 주소 “함안군 (주소 2 생략), 101호”라고 기재하여 위 공소외 1 명의의 2,000만원 차용증을 허위로 작성하고, 2005. 9. 20.경 창원지방법원 함안등기소에서 위 공소외 1 명의로 되어 있는 함안군 (주소 2 생략)번지 전원빌라 101호에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고, 2007. 11. 19.경 창원지방법원에서 위 근저당권설정등기에 기하여 경매신청을 하고, 2008. 8. 18.경 배당금 10,880,885원을 교부받아 이를 편취하였다.

3. 원심의 판단

원심은, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 원인무효인 근저당권설정등기에 기하여 임의경매신청을 하여 경매절차가 진행되어 피고인이 배당절차에서 배당금을 지급받았다고 하더라도 임의경매의 경우에는 공신적(공신적) 효과가 인정되지 않아 이 사건 빌라의 소유자인 피해자는 소유권을 상실하지 않고 경락인 또한 유효하게 이 사건 빌라의 소유권을 취득할 수 없을 뿐만 아니라 위 공소외 1이 이 사건 임의경매절차에서 피고인의 법원에 대한 기망이 없었을 경우 배당을 받을 수 있었음에도 위 기망으로 배당을 받지 못하게 된 자라고도 볼 수 없어 이 사건 배당금 역시 위 공소외 1에게 교부되어야 하는 것은 아니므로, 피고인의 위와 같은 행위가(경락인에 대한 사기죄를 구성할 수 있을지 여부는 별론으로 하고) 이 사건 빌라의 소유자인 공소외 1을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수는 없다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였다.

4. 당심의 판단

가. 제1주장에 대한 판단

(1) 관련 법리

(가) 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 않은 경우는 착오에 의한 재물의 교부나 재산상의 이익을 취득하는 행위가 있다고 할 수 없어 사기죄를 구성하지 않는다( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1153 판결 등 참조).

(나) 근저당권설정등기가 원인무효이고, 또한 그 피담보채권이 없는 것이라면 위 근저당권에 의한 경매절차는 무효라 할 것이므로, 원래의 소유자는 경락인을 상대로 하여 경락으로 인한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다( 대법원 1975. 12. 9. 선고 75다1994 판결 참조).

(다) 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조).

(2) 관련 법리에 비추어 이 사건에 대하여 보건대, 이 사건 공소사실과 같이 원인무효인 근저당권설정등기에 기하여 이 사건 빌라에 대한 임의경매절차가 진행되어 피고인이 배당절차에서 배당금을 지급받았다고 하더라도, 이러한 경매 절차는 원인무효로서 공소외 1은 이 사건 빌라의 소유권을 상실하지 않고 경락인은 그 소유권을 취득하지 못하며, 또한 피고인이 지급받은 배당금은 소유권을 취득하지 못하는 경락인이 피고인에게 부당이득반환청구를 할 수 있는 것이므로 법원의 임의경매절차가 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에게는 사기죄가 성립되지 아니한다.

나. 제2주장에 대한 판단

살피건대 피고인이 배당금을 편취할 의사로 원인무효의 근저당권설정등기에 기하여 공소외 1 소유의 이 사건 빌라에 대한 임의경매를 신청하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 임의경매절차는 무효이어서 피고인이 공소외 1의 재산을 편취하는 것은 처음부터 불가능하고 이러한 피고인의 행위를 객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로 이를 사기죄의 불능미수에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6669 판결 참조).

다. 따라서 원심판결에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 검사의 위 각 주장은 모두 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박만호(재판장) 김택성 신정민

심급 사건

원심판결

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관련문헌