피고의 2012. 11. 10.자 임시주주총회에서 소외 1을 사내이사 및 대표이사로 선임한 결의는 존재하지 아니함을 확인한다.

2. 피고의 2014. 8. 18.자 임시주주총회에 관한 원고들의 주위적 및 예비적 청구에 대한 항소를 기각한다.

2. 소송비용은 1, 2심 합하여 그 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

가. 피고의 주식분포 등 현황

피고는 자동차 운수사업, 자동차 정비사업 등을 사업목적으로 하여 설립된 주식회사로서 자본금 총액은 270,000,000원이고, 발행주식의 총수는 54,000주이다. 피고의 발행주식 중 원고 1은 5,867주(10.86%), 소외 2는 22,079주(40.89%), 원고 5는 1,577주(2.92%), 원고 2는 675주(1.25%), 원고 3, 원고 4는 각 451주(0.835%), 피고의 대표이사 소외 1은 22,900주(42.41%)를 각 보유하고 있다.

나. 피고의 2012. 11. 10.자 임시주주총회 의사록 작성

1) 2012. 11. 10. 임시주주총회에서 출석 주주 소외 1, 소외 2, 원고 1 전원의 동의로 ‘임기만료된 소외 1, 원고 1을 사내이사로, 소외 1을 대표이사로 재선임’하는 결의, ‘이사가 2명 이하인 경우 주주총회에서 대표이사를 선임’하는 정관변경 결의를 하였다는 내용의 임시주주총회 의사록(이하 ‘제1주주총회의사록’이라 한다)이 작성되었고, 이후 위와 같은 내용의 이사변경등기가 마쳐졌다.

2) 같은 날 임시주주총회에서 출석 주주 소외 1, 소외 2, 원고 1 전원의 동의로 ‘임기만료된 소외 1, 원고 1을 사내이사로 재선임’하는 결의를 하였다는 내용의 임시주주총회 의사록(이하 ‘제2주주총회의사록’이라 한다)도 작성되었다.

다. 2014. 8. 18. 임시주주총회

1) 원고 1은 2014. 6. 17. 피고에게 ‘이사 3명의 선임 등’을 안건으로 하여 임시주주총회소집요구를 하였고, 소외 1은 2014. 7. 2. 피고에게 상법 제363조의2 제1항 에 의하여 1명의 이사를 추가로 선임하는 의제를 제안하였다.

2) 소외 1은 2014. 7. 10. 피고 대표이사 자격으로 주주들에게 회의의 일시, 장소, ‘이사 4명 선임의 건’ 등 회의의 목적사항과 신임이사 후보 7명의 주요이력을 첨부하여 임시주주총회 소집통지를 하였다.

3) 소외 1은 2014. 8. 5. 피고에게 상법 제382조의2 에 의한 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 서면청구하였고, 2014. 8. 6. 피고 대표이사 자격으로 주주들에게 이를 통지하였다.

4) 피고는 2014. 8. 18. 임시주주총회에서 집중투표를 실시하여 최다수를 얻은 소외 3(40,800표), 소외 4(40,800표), 소외 5(10,000표)를 각 사내이사로 선임하는 결의를 하였다.

라. 피고의 정관

이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.

제18조 (의장) 대표이사가 주주총회의 의장이 된다. 그러나 대표이사가 유고시에는 이사회에서 선임한 다른 이사가 의장이 된다.

제19조 (결의) 주주총회의 결의는 법령 또는 정관에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 발행주식의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석으로 그 출석주주의 의결권의 과반수에 의한다.

제22조 (이사의 선임) 당 회사의 이사는 발행주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주가 출석하여 그 의결권의 과반수로 선임한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 6, 7, 11, 12, 20, 24, 33호증(가지번호 포함), 을 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 2012. 11. 10.자 임시주주총회결의 부존재확인청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장

피고는 원고들에게 임시주주총회 소집통지도 하지 않았고, 임시주주총회를 개최한 사실이 없음에도 소외 1을 사내이사 및 대표이사로 선임하는 내용의 제1주주총회의사록을 위조하였다. 따라서 임시주주총회결의는 존재하지 아니한다.

나. 판단

1) 주식회사에 있어서 총 주식을 한 사람이 소유한 이른바 1인 회사의 경우 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없으며, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이 점은 한 사람이 다른 사람의 명의를 빌려 주주로 등재하였으나 총 주식을 실질적으로 그 한 사람이 모두 소유한 경우에도 마찬가지라고 할 수 있으나, 이와 달리 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 경우에는 상법상의 원칙으로 돌아가 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 한다( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결 참조).

2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 11호증의 2(제1주주총회의사록, 을 12호증의 1, 2, 을 18호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1의 인영이 원고 1의 인장에 의한 것임이 인정되므로 진정성립은 추정된다. 이에 대하여 원고들은, 소외 6이 임의로 원고 1의 인장을 새겨 날인한 것이어서 위조되었다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.), 을 10호증, 을 11호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 제1주주총회의사록에는 2012. 11. 10. 10:00경 피고 본사 사무실에서 소외 1, 소외 7, 원고 1이 참석하여 전원일치로 결의가 이루어진 것으로 기재된 사실, 소외 1, 소외 2와 원고 1은 2012. 11. 10. 소외 6에게 본인이 발급받은 인감증명서를 첨부하여 피고의 임시주주총회 의사록의 인증촉탁 권한을 위임한 사실은 인정된다.

그러나 갑 11호증의 2, 갑 12호증의 12, 14, 갑 15호증, 갑 17호증의 2, 갑 21호증의 1 내지 7, 갑 22호증, 갑 24호증(의사록, 피고 대표이사 소외 1의 각 인영이 소외 1의 인장 및 피고 대표이사 직인에 의한 것임은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 진정성립은 추정된다. 이에 대하여 피고는 소외 1이 인영을 날인한 바 없다며 위조된 것이라는 취지로 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.), 갑 28호증의 1, 갑 29호증, 을 10호증, 을 12호증의 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고의 주식은 원고 1이 5,867주(10.86%), 소외 2가 22,079주(40.89%), 원고 5가 1,577주(2.92%), 원고 2가 675주(1.25%), 원고 3, 원고 4가 각 451주(0.835%), 피고의 대표이사 소외 1이 22,900주(42.41%)를 각 보유하고 있어 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 사실, ② 피고는 원고들과의 서울동부지방법원 2014비합4 주주총회소집허가 신청사건에서 창업 이래 주주총회나 이사회를 실제 개최한 바 없고, 필요한 경우 주주총회의사록 또는 이사회회의록이 필요할 때에는 소외 6을 통해 주주들의 날인을 받아 서류작성 및 공증절차를 밟았는데, 이에 대해 주주들이 별다른 이의를 제기하지 않았다고 주장한 사실, ③ 2014. 8. 18. 피고의 임시주주총회에서 피고 창업 이래 처음 하는 주주총회라는 원고 5의 발언에 대하여 참석 주주들이 아무런 이의를 하지 아니한 사실, ④ 2012. 11. 10.자 임시주주총회 개최에 대하여 소집통지도 전혀 이루어지지 아니한 사실, ⑤ 제1주주총회의사록이 작성된 날과 동일한 날짜로 소외 1의 대표이사 선임결의 및 정관변경 결의 내용이 기재되어 있지 않은 제2주주총회의사록이 작성되어 있는데, 제2주주총회의사록 및 피고의 임시주주총회 의사록의 인증을 촉탁하는 2012. 11. 10.자 위임장에는 원고 1의 인감도장이 날인되어 있는 반면, 제1주주총회의사록에는 원고 1이 법률서류들의 작성을 위해 소외 6에게 맡겨 놓았던 다른 인장이 날인되어 있을 뿐이고, 위 위임장에는 제1주주총회의사록 내용과는 맞지 않는 ‘이사회의사록’의 인증을 촉탁하는 내용이 기재되어 있어, 소외 2와 원고 1이 소외 6에게 인증촉탁 권한을 위임한 임시주주총회 의사록이 제1주주총회의사록이라고 단정할 수 없는 점, ⑥ 제1주주총회의사록 및 제2주주총회의사록에 참석자로 기재되어 있는 피고의 주주이자 감사인 소외 2도 2012. 11. 10. 주주총회에 참석하지 않았고, 다만 소외 6의 요청으로 2012. 11. 13. 소외 6에게 당일 발급받은 인감증명서와 인감도장을 교부했을 뿐인 사실, ⑦ 피고는 원고들과의 여러 차례에 걸친 소송과정에서 2012. 11. 10. 임시주주총회에서 변경하였다는 정관이 아닌 2011. 10. 31.자 정관을 제출하고 그것을 토대로 한 주장(대표이사 선임은 주주총회가 아닌 이사회 결의사항이라는 주장 등)을 하여 왔고, 피고 사무실에도 2011. 10. 31.자 정관을 비치하고 있는 사실, ⑧ 피고의 대표이사인 소외 1은 2014. 1. 17. 원고 1이 제출한 주주총회 소집청구서에 대한 보완요청을 하면서, 피고 정관이 변경되지 아니하였음을 전제로 이사선임은 주주총회 결의 사항이지만 대표이사 선임은 주주총회의 결의사항이 아니라며 대표이사 선임안 철회 여부 입장을 밝히라고 한 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고의 2012. 11. 10.자 임시주주총회는 정당한 소집권자에 의한 실제 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의사록만 작성하여 둔 것이라 할 것이다.

한편 피고의 주주들이 이전까지는 주주총회나 이사회를 실제 개최하지 않은 채 주주총회의사록 또는 이사회회의록 작성만 하는 것에 대해 별다른 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 갑 1호증의 1, 갑 2호증의1, 2, 갑 22호증, 갑 28호증의 1, 을 1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2010. 7.경 이후 피고 재산을 매각하고 회사를 청산하기를 원하는 원고들과 회사를 유지하고자 하는 소외 1 사이에 이견이 발생하였고, 특히 원고 1은 피고의 이익배당, 결산보고 등에 대해 이의를 제기하고 피고를 상대로 배당금 청구소송을 제기하기도 하였으며, 소외 1과 20년 이상 피고의 공동대표이사이던 소외 8이 2010. 9. 8. 사망함으로써 소외 1이 피고의 단독 대표이사가 되어 소외 8이 전담하던 차량정비부문 업무까지 담당하게 되었고 2012. 11. 10.은 소외 1의 단독 대표이사로서의 첫 번째 임기만료일이었는데, 창업주의 상속인들인 피고의 주주들 전원이 소외 1을 단독 대표이사로 재선임하여 피고의 경영을 전담시키는 것에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았으리라 단정하기 어려운 점에 비추어, 위와 같이 실제 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 2012. 11. 10.자 임시주주총회 의사록만 작성·공증하여 두는 것에 대하여 이전처럼 피고의 주주 전원이 동의하였을 것이라고 보기도 어렵다.

따라서 소외 1을 사내이사 및 대표이사로 선임하는 피고의 2012. 11. 10.자 임시주주총회 결의는 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있다고 할 것이므로, 부존재한다고 보아야 한다.

3. 2014. 8. 18.자 임시주주총회결의에 관한 판단

가. 주위적 청구(결의 부존재확인 청구)

1) 원고들의 주장

소외 1을 피고의 대표이사로 선임한 2012. 11. 10.자 임시주주총회결의가 부존재하므로, 2014. 8. 18.자 임시주주총회결의는 대표이사 자격 없는 자에 의한 소집통지 및 회의진행이 이루어진 것으로서 그 결의가 존재한다고 볼 수 없는 중대한 하자가 있어 부존재한다.

2) 판단

소외 1을 대표이사로 선임한 2012. 11. 10.자 임시주주총회 결의가 존재하지 아니함은 위에서 본 바와 같다. 그러나 2012. 11. 10. 피고의 대표이사 소외 1, 이사 원고 1의 임기가 모두 만료되었으나 새로운 이사 및 대표이사 선임이 이루어지지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 그렇다면 소외 1은 상법 제389조 제3항 , 제386조 에 의하여 새로운 대표이사가 취임할 때까지 대표이사의 권리·의무를 가지고 있으므로, 소외 1이 대표이사로서 2014. 8. 18.자 임시주주총회의 소집통지를 하고 의장으로서 주주총회를 진행한 것은 적법하다.

이에 대하여 원고들은, 상법 제389조 제3항 , 제386조 가 퇴임대표이사가 긴급사무처리권을 남용하여 자신의 대표이사 임기를 부당하게 연장시키는 것까지 보호하는 것은 아니므로, 소외 1에게 위 상법조항에 따른 대표이사의 권리·의무가 존속하지 않는다고 주장한다.

그러나 상법 제389조 , 제386조 에 따르면, 대표이사의 임기가 만료되었으나 새로운 대표이사의 선임이 이루어지지 않아 종전 대표이사의 권리·의무가 존속하게 되는 경우 이사, 감사 기타 이해관계인은 법원에 일시 대표이사의 선임을 청구할 수 있음에도 피고의 주주인 원고들이 대표이사의 선임을 위한 조치를 취하지 아니하였고, 소외 1에 대하여 위 상법 조항의 적용을 배제할 어떠한 근거도 없으며, 소외 1이 위 상법조항을 남용하여 자신의 대표이사 임기를 부당하게 연장시켰다고 인정할 증거도 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

따라서 2014. 8. 18.자 임시주주총회결의가 부존재한다는 원고들의 위 주장은 이유 없다.

나. 예비적 청구(결의 취소 청구)

1) 원고들의 주장

2014. 8. 18.자 임시주주총회결의는 다음과 같은 사유로 소집절차 및 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정하므로 취소되어야 한다.

가) 신임이사 후보자 중 피고와 동종 업종의 회사 이사로 등재된 소외 3과 소외 4의 경력사항을 누락한 채 소집통지하였고, 겸직금지의무( 상법 제397조 )가 있어 이사자격이 없는 소외 3과 소외 4가 이사로 선임되었다.

나) 대표이사가 아닌 소외 1이 임시주주총회의 의장으로서 회의를 진행하였다.

다) 원고들이 제안한 수정안건(사내이사 2명을 원고들 측과 소외 1 측이 각 1명씩 선출함)에 대한 토의와 표결이 이루어지지 않았다.

라) 집중투표제에 의한 이사선임의 경우에도 피고 정관에서 정한 ‘발행주식총수의 과반수 주식을 보유한 주주의 출석’이라는 의사정족수가 충족되어야 함에도 과반수 주식을 보유한 원고들이 참여하지 않은 채 표결이 이루어져 이를 위반하였고, 당초 안건과 달리 이사 3명만이 선임되었다.

마) 의장이 아닌 사람들에 의하여 회의가 진행되면서 원고들의 토론권과 심의권이 침해되었다.

바) 2012. 11. 10.자 임시주주총회에서 정관이 변경되었음에도 이를 원고들에게 고지하지 않았다.

2) 판단

가) 이사후보자 경력사항이 누락된 소집통지 및 이사 자격 없는 자의 이사 선임

갑 3호증의 1, 갑 4호증의 1, 갑 8호증의 각 기재에 의하면, 소외 3은 특수화물자동차 운송사업 등을 목적으로 하는 주식회사 밴스특송의 사내이사 겸 대표이사로, 화물자동차 운송사업 등을 목적으로 하는 삼정화물운수 주식회사의 사내이사로 각 등재된 사실, 소외 4는 자동차 정비사업 등을 목적으로 하는 주식회사 천우자동차의 사내이사로 등재된 사실은 인정된다. 그러나 상법에서 정한 주주총회 목적사항의 기재는 정관변경, 자본감소, 회사합병 등과 같이 ‘의안의 요령’, 즉 결의할 사항의 주된 내용까지도 자세히 기재하여야 하는 특별한 경우를 제외하고는 총회에서 결의할 사항이 무엇인가를 주주가 알 수 있을 정도로 기재하면 족한 점, 피고의 소집통지서에 소외 3과 소외 4의 주요경력이 기재되어 있는 점, 이사의 경업금지의무( 상법 제397조 )가 이사의 자격 자체를 제한하는 규정으로 볼 수 없고, 달리 상법상 이사의 자격을 제한하는 규정은 없는 점, 피고의 정관에도 별도로 이사의 자격에 관하여 제한을 두고 있지 않은 점, 뒤에서 보는 바와 같이 소외 3과 소외 4가 피고의 사내이사로 선임된 것은 원고들이 스스로 결의에 참여하지 않은 결과일 뿐 피고로부터 위와 같은 경력을 고지 받지 못한 것에 이유가 있다고 보기 어려운 점 등을 고려할 때, 소집통지에 경력사항을 일부 누락하였다는 사정만으로 소집절차가 정관 또는 법령에 위반하였다거나 현저하게 불공정하다고 볼 수 없고, 이사의 자격이 없는 소외 3과 소외 4를 피고의 이사로 선임한 것에 해당하여 주주총회 결의내용이 법령에 위반하였다고도 볼 수 없다.

나) 권한 없는 자에 의한 회의 진행 여부

소외 1이 2014. 8. 18.자 임시주주총회 당시 피고 대표이사의 권리·의무를 지니고 있음은 위에서 본 바와 같으므로, 이 부분에 대한 원고들의 주장도 이유 없다.

다) 수정안건에 대한 토의 및 표결 침해 여부

주주총회를 소집함에 있어서는 회의의 목적사항을 기재하여 서면으로 통지를 발송하게 되어 있으므로( 상법 제363조 제1항 , 제2항 ), 주주총회에서 통지된 회의의 목적사항 외에는 결의할 수 없다. 그런데 2인 이상의 이사를 선임하는 경우 각 주주가 소유하고 있는 주식에 선임할 이사의 수만큼 의결권을 부여하고, 주주가 그 의결권을 특정후보에게 집중적으로 또는 수인에게 분산하여 행사할 수 있도록 하는 집중투표제( 상법 제382조의2 )의 경우, 주주는 선임될 이사의 수에 따라 행사할 수 있는 의결권의 수가 달라져 회사에 대한 집중투표의 청구 여부를 달리 결정할 수 있는 등 선임할 이사의 수는 주주들의 의결권 행사에 상당한 영향을 미치므로, 이를 변경하는 안건은 사전에 주주들에게 통지되지 않는 한 동일한 의제의 범위 내라고 볼 수 없다.

따라서 피고가 원고들의 수정안건에 대한 토의와 표결을 거치지 않았다고 하여 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하였다거나 현저히 불공정하다고 볼 수 없다.

라) 의사정족수 위반 여부

집중투표제로 의결하는 경우도 피고의 정관에 따라 발행 주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주가 출석하여야 하는지 여부에 관하여 본다.

피고의 정관(제22조)에는 이사의 선임과 관련하여 발행주식 총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주가 출석하여 그 의결권의 과반수로 선임한다고 규정되어 있을 뿐 별도로 집중투표제를 배제하는 규정 또는 집중투표제를 실시할 경우 적용할 규정이 없어, 주주총회에서 집중투표제에 의해 이사를 선임할 경우 상법에 정한 집중투표제 규정에 따라야 하는 점, 상법은 집중투표제에 관하여 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 이사에 선임되는 것으로 규정( 상법 제382조의2 제4항 )하고 있을 뿐 집중투표제의 의결정족수나 의사정족수에 관해서는 규정하고 있지 않은 점, 소수주주의 이사선임권 보호를 위한 집중투표제의 의의와 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 이사에 선임되는 집중투표제 결의의 특성상 보통결의에 관한 의사정족수 및 의결정족수 규정을 그대로 적용할 수 없는 점, 발행주식 총수의 절반에 미치지 못하는 주식을 가진 소외 1 측이 추천한 사람들만 이사로 선임되었다고 하더라도 이는 원고들이 스스로 결의에 참여하지 않은 결과일 뿐 집중투표제의 본래 취지를 잠탈한 것이라고 볼 수 없는 점, 2014. 8. 18. 임시총회에서 실시한 집중투표의 결과 이사 후보 7명 중 3명의 이사만이 득표를 하고 나머지 4명은 득표를 하지 못하여 이사 3명만을 선임하게 된 점 등을 고려할 때, 정관상 의사정족수가 충족되지 않았고 이사 3명만이 선임되었다는 사정만으로는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하였다거나 현저히 불공정하다고 볼 수 없다.

마) 토론권 및 심의권 침해, 정관변경 고지 위반 여부

갑 15호증의 기재만으로는 임시주주총회의 의장 소외 1이 아닌 다른 사람에 의하여 회의가 주도되었다거나 그로 인해 원고들의 토론권 및 심의권이 침해되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또한 위에서 본 바와 같이 2012. 11. 10.자 임시주주총회 결의가 부존재할 뿐만 아니라, 설령 위 임시주주총회에서 이사가 2인 이하일 경우 대표이사를 주주총회에서 선임한다는 내용으로 정관 변경이 이루어졌다고 하더라도 그 변경 내용이 2014. 8. 18.자 임시주주총회의 의안과 아무 관계없는 이상 피고가 2014. 8. 18. 임시주주총회에서 원고들에게 변경된 정관 내용을 고지해야 할 의무가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이를 고지하지 않았다고 해서 소집절차 및 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하였다거나 현저히 불공정하다고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 2012. 11. 10.자 임시주주총회 결의부존재 확인청구는 이유 있어 이를 인용하고, 2014. 8. 18.자 임시주주총회 결의와 관련된 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인데, 1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 1심 판결 중 피고의 2012. 11. 10.자 임시주주총회 결의부존재 확인청구 부분은 취소하고, 피고의 2012. 11. 10.자 임시주주총회에서 소외 1을 사내이사 및 대표이사로 선임한 결의는 존재하지 아니함을 확인하고, 원고의 2014. 8. 18.자 임시주주총회에 관한 주위적 및 예비적 청구에 관한 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.