그리고 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 자신의 구상권을 회생채권으로 신고하지 아니하여 채무자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 본문에 따라 구상권에 관하여 책임을 면한다 하더라도 회생채권자가 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없을 뿐 구상권 자체는 그대로 존속하므로, 회생채권자가 민법 제481조 , 제482조 제1항 의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사하는 데에는 영향이 없다.

1. 어느 연대채무자가 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 민법 제425조 제1항 의 규정에 의하여 다른 연대채무자의 부담 부분에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조 , 제482조 제1항 의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 당연히 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는데, 위 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리이다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결 등 참조).

그리고 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 자신의 구상권을 회생채권으로 신고하지 아니하여 채무자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제251조 본문에 따라 그 구상권에 관하여 책임을 면한다 하더라도 회생채권자가 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없을 뿐 구상권 자체는 그대로 존속한다고 봄이 타당하므로, 회생채권자가 민법 제481조 , 제482조 제1항 의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사하는 데에는 영향이 없다 할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 하자보수의무의 이행을 원인으로 한 원고의 피고 보조참가인에 대한 구상권은 피고 보조참가인에 대한 회생절차에서 회생채권으로 신고되지 아니하여 그 소구력을 상실하였고, 실현가능성이 없는 구상권의 확보를 위하여 변제자대위를 인정할 것은 아니므로 이와 같은 경우 변제자대위의 요건을 갖추고 있다고 할 수 없다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다.

1) 원고, 피고 보조참가인 및 주식회사 한화건설(이하 ‘한화건설’이라 한다)은 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 2003. 4. 1. 조달청으로부터 수요기관을 경기도 안산시로 한 안산시 종합운동장 주경기장 건립공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받고, 2006. 11. 30. 이 사건 공사를 준공하였다.

2) 원고, 피고 보조참가인 및 한화건설은 이 사건 공사도급계약의 체결 과정에서 공동수급협정을 체결하여 이 사건 공사에 관하여 발생한 하자에 대한 하자담보책임을 연대하여 부담하기로 약정하였다.

3) 원고는 2006. 12. 28., 피고 보조참가인과 한화건설은 각 2006. 12. 29. 안산시를 보증채권자로 하여 이 사건 하자보수의무를 보증하기 위하여 개별적으로 피고와 사이에 각 하자보수보증계약(위 각 하자보수보증계약 중 피고 보조참가인과 피고 사이에 체결된 하자보수보증계약을 이하 ‘이 사건 하자보수보증계약’이라 한다)을 체결하였고, 위 하자보수보증계약의 보증약관 제1조에는 “건설공제조합은 계약자가 하자담보책임기간 내에 사용검사(중공) 시의 설계도서를 기준으로 발생한 하자에 대하여 그 보수 이행청구를 받았음에도 이를 이행하지 아니함으로써 그 상대방에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하여 드립니다.”라고 되어 있다.

4) 안산시는 피고 보조참가인에게 원심판시 내용과 같이 이 사건 공사에 관하여 발생한 하자(이하 ‘이 사건 하자’라 한다)의 보수를 요청하였으나 피고 보조참가인은 위 하자보수의무를 이행하지 아니하던 중 2010. 7. 27. 서울중앙지방법원 2010회합73호 로 회생절차가 개시되었고, 이후에도 피고 보조참가인이 이를 이행하지 아니하였다.

5) 원고는 2011. 2.경 안산시로부터 피고 보조참가인의 부담 부분에 대한 하자보수 요청을 받았으나 위 회생절차에서 위 하자보수 의무를 이행할 경우 피고 보조참가인에 대하여 가지게 되는 장래의 구상권을 회생채권으로 신고하지 아니하였고, 위 회생절차에서는 2011. 3. 28. 위 구상권이 회생계획서에서 변제의 대상으로 규정되지 않은 채 회생계획인가결정이 내려졌으며 2012. 1. 19. 피고 보조참가인에 대한 회생절차가 종결되었다.

6) 원고는 안산시의 하자보수요청을 받고 2012. 6. 이후에서야 이 사건 하자 중 피고 보조참가인의 부담 부분에 대하여 하자보수의무를 이행하였다.

나. 이러한 사실 또는 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공동이행방식의 공동수급체 구성원들인 원고, 피고 보조참가인 및 한화건설은 연대하여 이 사건 하자에 대한 하자담보책임을 부담하고 있으므로, 공동수급체의 일원인 원고가 안산시에 피고 보조참가인의 부담 부분에 대하여도 하자보수의무를 이행함으로써 원고는 피고 보조참가인에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조 , 제482조 제1항 의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 보증채권자인 안산시를 대위하여 안산시의 피고에 대한 이 사건 하자보수보증계약에 따른 보증금청구권을 행사할 수 있고, 비록 원고가 피고 보조참가인에 대한 회생절차에서 장래의 구상권을 회생채권으로 신고하지 아니하여 피고 보조참가인이 채무자회생법 제251조 본문에 의하여 원고의 위 구상권에 관하여 책임을 면한다고 하더라도, 원고가 보증채권자인 안산시를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 하자보수보증계약에 기한 보증금청구권을 행사하는 데에는 영향이 없다 할 것이다.

다. 그럼에도 원심은 이와 달리 원고가 변제자대위에 의하여 보증채권자인 안산시를 대위하여 안산시의 피고에 대한 보증금청구권을 행사할 수 있다는 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 채무자회생법 제251조 본문의 면책, 변제자대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.