사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

원심은 (1) 본건 토지를 피고와 그 전소유 자들이 계속 점유 사용하는 동안 원고들이 이의를 하지 아니하였던 사실, (2) 원고들의 소유지는 그 중심부를 선조의 묘소로 사용하는데 불과한 사실, (3) 본건 계쟁토지의 시가는 평당 금 2,5000원 정도임에 반하여 피고 소유의 이 지상건물은 견고한 건물로서 본건 침범건축부분을 철거하게 되면 토지가격의 10배 이상이나 되는 건물전부의 개축을 면할 수 없게되어 있는 사실, (4) 원고들이 1966.6.13의 원심의 화해권고에 응하지 아니한 사실, (5) 피고가 본건 계쟁토지에 대하여 시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보유하고 있는 사실이 있으니 원고 등이 본건 계쟁 부분에 침범 건축 또는 축조되어 있는 피고 소유의 건물의 일부와 부럼담 및 토담등의 철거를 구하는 것은 단지 피고의 손실만을 강요하는 행위라고 아니할 수 없으며, 따라서 원고등의 본소청구는 권리의 남용이라고 할 것이다라 하였다. 그러나 원심이 인정한 위의 다섯 가지 사실만이 인정된다고 하여 이것 만으로서는 원고들의 본건 청구가 피고에게 손실만을 강요하기 위한 행위라고는 보기 곤란하다. 그렇다면 필경 원심은 권리남용의 법리를 오해한 것이 분명하므로 논지는 이유 있다.

이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.