2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 2010. 11. 29. 원고에 대하여 한 화장시설 설치신고 반려처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다) 및 2011. 4. 11. 원고에 대하여 한 화장시설 설치신고 반려 수정처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

원고는 제1심에서 이 사건 처분 및 피고가 2011. 4. 11. 원고에 대하여 한 화장시설 설치신고 반려 수정처분의 각 취소를 구하였는데, 제1심 법원은 피고가 2011. 4. 11. 원고에 대하여 한 화장시설 설치신고 반려 수정처분 취소 청구 부분에 대한 소를 각하하고, 이 사건 취소 청구 부분은 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 이 사건 처분 취소 청구 부분에 한정된다.

2. 처분의 경위

가. 원고는 2006. 3. 1. 대한불교 대각종에 등록이 된 사원으로, 2008. 1. 21.경부터 김포시 하성면 마조리 237 지상 3층 건물에서 사찰 및 종교단체 납골시설을 운영해 오던 중, 2010. 10. 28. 피고에게 같은 리 237-1, 237-2 지상(이하 '이 사건 토지'라 한다) 2층 건물(제1동, 이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 화장시설을 설치하겠다는 내용의 화장시설 설치신고서를 접수하였다.

나. 피고는 2010. 11. 29. 원고에 대하여 다음과 같은 반려사유를 들어 화장시설 설치신고를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.

다음

김포시 도시계획 조례 제43조(건축물의 형태 제한 등), 별표 제17 제12호, 별표 제18 제20호에 의거 해당 시설에 한해 입지 가능

가. 별표 제17 제12호(보전관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물)

: 묘지관련시설(화장시설 제외)

나. 별표 제18 제20호(생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물)

: 묘지관련시설(화장시설 제외)

다. 피고는 2011. 4. 11. 원고에 대하여 이 사건 처분의 반려 사유를 다음과 같이 수정하여 통보하였다.

다음

가. 김포시 도시계획 조례 제30조 및 별표 제18(생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물) 제20호[건축법 시행령 별표1 제26호의 묘지관련시설(화장시설 제외)]의 규정에 의거불자들의 사용에 제공하기 위한 화장시설은 건축할 수 없음.

나. 또한 현 건축물의 용도는 묘지관련시설 중 봉안당이므로 추후 재신청시에는 건축물의 용도변경이 선행되어야 함.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하다[그 밖에 원고가 들고 있는 이유들은 이 사건 처분의 근거 법령이 아닌 김포시 도시계획 조례(이하 '이 사건 조례'라 한다) 제43조 또는 이 사건 처분사유가 아닌 용도변경의 선행 여부에 관한 주장이므로, 이 사건 처분의 적법 여부 판단에 영향을 미치지 아니한다].

1) 이 사건 처분에는 행정절차법 제23조 소정의 이유제시가 없다.

2) 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 조례 [별표 18] 제20호 중 화장시설을 제외한 규정은 상위 법령인 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다) 등에서 정한 제한범위를 초과하였고, 입법과정 및 입법취지에 정당성이 결여되어 무효이다.

3) 설령 화장시설을 제외한 내용으로 개정된 조례 규정이 유효하다 하더라도, 이 사건 처분은 국토계획법 시행령 제93조 제2항 및 시행규칙 제13조의2의 규정을 위반하였다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이유제시의 하자 여부

살피건대, 행정청이 처분을 하면서 처분서에 근거법령만 기재하였더라도 그로 인해 당해 규정에 해당하는 사실관계까지도 당연히 알 수 있는 경우(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결 등 참조) 등에 있어서는 처분의 근거나 이유 제시가 일부 흠결되더라도 위법하다고 할 수 없다.

위 인정사실에 의하면, 갑 제1호증에 기재된 문언과 근거법령에 의하여 처분의 이유 즉, 원고가 신고한 화장시설이 이 사건 조례 제30조 제18호 및 [별표 18] 제20호(이하 '이 사건 조례 조항'이라 한다) 소정의 생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물이 아니라는 이유로 이 사건 처분이 이루어진 사실을 충분히 알 수 있으므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 조례 조항의 무효 여부

앞에서 인정한 바에 의하면, 이 사건 처분은 이 사건 조례 조항에 근거하고 있음을 알 수 있으므로, 먼저 이 사건 조례 조항이 상위 법령에 위반하여 무효인지 여부에 관하여 본다.

가) 사설화장시설 설치신고 수리의 법적 성질

매장·화장 및 개장에 관한 사항과 묘지 · 화장장 · 납골시설 등의 설치·관리 등에 관한 사항에 대하여는 종래 매장 및 묘지 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 명칭변경 및 전면개정하기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다)에서 규정하고 있었는데, 장사 등에 관한 법률(이하 '장사법'이라 한다)로 명칭변경 및 전면개정하면서, 구법 제8조 제2항에서 허가사항으로 규정하고 있던 사설화장시설의 설치를 신고사항으로 완화하였다(제15조 제1항), 이와 같은 개정의 취지 및 이 법이 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해 방지와 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 점(제1조), 이 법은 또한 국가와 지방자치단체에 대하여 묘지증가에 따른 국토 훼손을 방지하기 위하여 화장 등의 장려를 위한 시책을 강구 · 시행할 것과 지역주민의 화장에 대한 수요를 충족할 수 있는 화장시설을 구비할 것을 그 책무로 규정하고 있는 점(제4조 제1, 2항), 이 법에서 사설화장시설과 같은 조항에서 같은 취지로 규정하고 있는 사설납골시설에 대하여는 그 설치신고 수리의 법적 성질을 기속적 재량행위로 보고 있는데, 사설 화장시설의 설치신고 수리에 대하여 이와 달리 볼 이유를 찾기 어려운 점 등을 고려하면, 사설화장시설의 설치신고에 대한 수리는 보건위생상의 위해방지 또는 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진을 위하여 그 설치를 금지하여야 할 특별한 사유가 있는 예외적인 경우를 제외하고는, 장사법 제17조 각 호 및 같은 법 시행령 제22조 각 항 소정의 사설화장시설 설치 · 조성의 제한지역에 해당하지 아니하고 같은 법 제15조 제4항 및 같은 법 시행령 제18조 제1항 [별표 3] 소정의 설치기준에 부합하는 한 이를 수리하여야 하는 기속재량행위에 속한다고 봄이 상당하다(대법원 1995. 12, 22. 선고 95추32 판결 등 참조).

나) 이 사건 조례 조항의 효력

위에서 든 각 증거들과 갑 제6 내지 15호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에다가, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으므로(헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제22조 본문), 법령에 위반하는 조례는 효력이 없는 점 등을 보태어 보면, 이 사건 조례 조항은 무효라고 봄이 상당하다.

(1) 이 사건 토지 중 원고가 화장시설을 설치하고자 하는 부분은 국토계획법 제36조 제1항 제2호 나목의 생산관리지역에 해당하는바, 여기에 건축되는 화장시설은 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1] 제26호의 묘지관련시설로서 그 용도 · 종류 및 규모 등의 제한에 관하여 국토계획법 제76조 제1항, 같은 법 시행령 제71조 제1항 제18호, [별표 19] 제2호에 따라 도시계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물에 해당한다. 따라서 피고가 조례에 의해 묘지관련시설인 화장시설의 용도 · 종류 및 규모 등을 제한하는 것을 넘어서 묘지관련시설에서 화장시설 전부를 제외하는 것은 특별한 사정이 없는 한 국토계획법령이 위임하는 범위를 초과하는 것으로서 허용될 수 없다고 봄이 상당하다(피고는 민원발생 해소를 목적으로 2010. 4. 14. 도시계획조례 개정을 통해 생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물에서 화장시설을 제외하였을 뿐 위 조례 개정 이전에는 묘지관련시설에서 화장시설을 제외하지 아니하였고, 다른 상당수의 지방자치단체 도시계획조례의 경우에는 현재에도 묘지 관련시설에서 화장시설을 제외하고 있지 않다).

(2) ① 이 사건 토지는 장사법 제17조 각 호 및 같은 법 시행령 제22조 제4항 제1 내지 10호에서 정한 화장시설의 설치 · 조성이 제한되는 지역에 해당하지 아니하는 점, ② 장사법 시행령 제18조 제1항 [별표 3]에서 일부 사설봉안시설에 대하여 지방자치단체의 조례로 정하는 장소 등에 설치하여야 한다는 제한규정을 두고 있는 것과는 달리 사설화장시설에 대하여는 이러한 제한규정을 두고 있지 아니한 점, ③ 따라서 이 사건 토지에 대하여 지역적으로 사설화장시설의 설치를 제한할 수 있는 법령상의 근거는 장사법 시행령 제22조 제4항 제11호뿐이라고 할 것인데 여기서는 '붕괴·침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역'에 한정하여 조례로 정할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 국토계획법 시행령 소정의 도시계획조례가 정할 수 있는 지역제한의 범위는 '붕괴·침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려'와 관련한 것에 한정된다고 봄이 상당하다. 그런데 이 사건 조례 조항에서는 아무런 제한 없이 생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물에서 화장시설을 배제함으로써 '붕괴. 침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려'가 없는 경우에도 생산관리지역 내 사설화장시설의 설치를 전면적으로 제한하고 있는바, 이는 위 법령에서 허용한 도시계획조례로 정할 수 있는 지역제한의 범위를 초과한 것으로서, 법령의 요건에만 해당하면 사설화장시설의 설치신고를 수리하도록 규정한 장사법 및 그 시행령에 위반되는 위법한 것이다.

다) 피고의 당심 추가 주장에 대한 판단

피고는 당심에 이르러, 이 사건 화장시설은 피고의 화장시설 수급에 관한 중장기계획에 반하고 인근 주민들의 환경권 및 재산권을 침해할 우려가 있으므로 이 사건 화장시설 설치신고의 수리를 거부할 중대한 공익상의 필요가 있어 이 사건 처분은 적법하다는 취지의 주장을 추가하였다.

살피건대, 이 사건 화장시설이 이 사건 조례조항에 위반된다는 것이 이 사건 처분 사유임은 앞서 본 바와 같은데, 피고가 당심에서 추가로 주장하는 위와 같은 사유는 이 사건 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 피고가 위와 같은 사유를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하는 것은 허용될 수 없다.

설령 위와 같은 사유를 이 사건 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 있다고 하더라도, 위에서 각 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 을 제6 내지 8호증의 각 기재만으로는 이 사건 화장시설이 피고의 화장시설 수급에 관한 중장기계획에 반한다고 보기 어려운 점, ② 고령화에 따른 사망자의 급격한 증가와 장묘문화에 대한 인식 변화 등으로 화장시설에 대한 수요가 증대하고 있어 국가에서도 장례식장에서의 화장로설치를 허용하고 화장로에 대한 비용보조를 통해 민간 차원의 화장로 설치를 활성화하려는 정책을 취하고 있는 점, ③ 이 사건 화장시설은 신도들을 위한 화장시설로 일반 공중의 이용에 제공되지 않을 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 화장시설은 주민들이 거주하는 마을과 상당히 떨어져 있을 뿐만 아니라 진입로도 마을과 통하는 도로와 달리 사용되고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 화장시설 설치신고의 수리를 기부할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기도 어렵다.

따라서 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

라) 소결

이 사건 조례 조항이 위에서 본 바와 같이 무효인 이상, 원고의 나머지 주장을 살필 필요 없이, 이 사건 조례 조항에 근거하고 있는 이 사건 처분은 위법하다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 처분 취소 청구 부분은 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심 판결 중 이 사건 처분 취소 청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최영락

판사 유석동

/>

/>

/>