경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 횡령 ) ( 인정된

죄명 : 업무상횡령, 업무상배임 ), 강제집행면탈, 배임

증재

담당변호사 C, D, KU

법무법인 LR

담당변호사 E, LS, KR, LT

1. 피고인의 상고이유에 관한 판단

가. H 주식회사 ( 이하 ' H ' 이라고 한다 ) 의 M 호텔 개조공사 대금 지급 관련 업무상 배임 부분 .

( 1 ) 피고인이 H M 현지법인 ( 이하 ' N ' 이라고 한다 ) 의 사무를 처리하는 자에 해당하는지에 관한 주장에 대하여

원심은, 피고인이 N의 고문 직함을 가진 M 현지 유일한 상무급 임원으로서 이 사건 0호델 개조공사의 시공사인 주식회사 L ( 이하 ' L ' 이라고 한다 ) 에 대한 공식적인 관계에서 주로 N의 입장을 견지하였다고 판단하였다. 이어 피고인은 N이 시행하는 이 사건 호텔 개조공사 전반에 걸쳐 계약상 또는 적어도 신의성실의 원칙에 따라 N의 사무를 처리할 신임관계에 있었다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다 .

원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

( 2 ) 피고인과 P의 공모에 관한 주장에 대하여

원심은, 피고인이 P와 공모하여 피해자 N에 대한 업무상배임 범행을 저질렀다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다 .

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 이유가 모순되는 등의 잘못이 없다 .

나. L 명의 법인카드 사용 관련 업무상배임 부분과 L 법인자금 사용 관련 업무상횡령 부분 ( 1 ) 2013. 9. 이후 L 명의 법인카드 사용 관련 업무상배임의 범의에 관한 주장에 대하여

원심은, 피고인이 제1심판결 범죄일람표 ( 1 ) 중 제3항 ( 2013. 9. 이후 법인카드 사적 사용 목록 ) 기재와 같이 2013. 9. 이후 L의 영업활동이나 업무와 무관하게 L 명의 법인카드를 사용한 것에 업무상배임의 범의를 인정할 수 있다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다 .

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄와 불법영득의사의 증명책임 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

( 2 ) 차량 리스에 사용된 L 법인자금 관련 업무상횡령죄의 성립 및 그 범위에 관한 주장에 대하여

원심은, 피고인이 제1심판결 범죄일람표 ( 2 ) 중 순번 1 내지 3번 기재와 같이 개인 용도로 사용하기 위해 L 명의로 차량을 리스하고 L 법인자금을 위 리스차량의 임차보증금, 리스요금 등 지급에 사용하였으므로 위 법인자금에 관한 업무상횡령의 범의를 인정할 수 있다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다 .

원심판결 이유를 제1심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없그리고 상고이유 중 설령 피고인이 리스차량을 개인 용도로 사용하였더라도 업무상배임죄가 성립할 뿐이라거나 L이 리스계약에 따른 반환채권을 가진 임차보증금에 대하여는 횡령이 성립되지 않는다는 취지의 주장은 모두 피고인이 이를 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항이 아니므로, 적법한 상고이유가 아니다 .

( 3 ) 나머지 업무상배임 및 업무상횡령 부분에 대하여 한편 원심은 이 부분 각 공소사실 중 제1심판결 범죄일람표 ( 1 ) 중 제1항 ( 법인카드 해외여행 사용 목록 ) 및 제2항 ( 법인카드 병원 사용 목록 ) 기재 부분에 대하여 업무상배임죄의 유죄로, 같은 범죄일람표 ( 2 ) 중 순번 5, 6번 기재 부분에 대하여 업무상횡령죄의 유죄로 각 인정하였다. 피고인은 원심판결 중 유죄 부분 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장 및 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다 .

다. L의 F 주택 구입 관련 업무상배임 부분

원심은, 피고인이 L의 실질적 운영자로서 업무상 임무에 위배하여 L으로 하여금 62억 원에 매수하게 한 F 주택을 단기간 내에 시세에 별다른 변동이 없었음에도 피고인 가족들에게 구입가보다 11억 8, 000만 원이나 낮은 50억 2, 000만 원에 매도하게 함으로써 피고인 가족들에게 차액 11억 8, 000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 L에게 그에 상응하는 손해를 입혔다고 판단하였다. L이 피고인의 주장과 같이 FA 재건축사업 추진 목적으로 F 주택을 매수하였다가 대출금 상환의 어려움으로 이를 매도한 것이라고 보기 어렵다는 등이 판단의 근거이다. 그리하여 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

위와 같이 원심은 L의 F 주택 매매가 피고인 가족들에게 경제적 이익을 주는 반면 L에게는 손해를 입히는 것이라는 이유로 이를 다투는 피고인의 주장을 배척하면서 이 부분 공소사실을 범죄사실로 인정하였다. 따라서 원심이 인정한 범죄사실이 이 부분 공소사실과의 동일성에서 벗어난다거나 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이지 않으므로, 원심의 위와 같은 조치에 상고이유 주장과 같이 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

그리고 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 , 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서 임무위배행위, 배임의 고의 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다 .

라. 배임증재 부분 ( 1 ) 부정한 청탁이 존재하는지에 관한 주장에 대하여 ( 가 ) 배임수 · 증재죄에 있어서 ' 부정한 청탁 ' 이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 그리고 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조 ) . ( 나 ) 원심은, 피고인이 H의 전 · 현직 대표이사인 P에게 L의 H 발주 공사에 대한 수급 등 편의를 제공해 달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 그 대가로 P에게 2007. 9 .

28. 경부터 2013. 12. 3. 경까지 제1심판결 범죄일람표 ( 3 ) 기재와 같이 재물 등을 공여하였다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다 .

이 부분 공소사실은 M O호텔 개조공사 외에 다른 공사 명칭이 명시되어 있지 않지만, 피고인이 부정한 청탁을 하고 그 대가를 지급하였다는 범행의 일자, 장소 및 대가로 제공한 금품의 내용과 금액이 명시되어 있고 부정한 청탁의 내용은 H의 L에 대한 공사 수주와 공사대금 지급 등 편의 제공이므로, 피고인이 방어권을 행사하는 데 지장이 없을 정도로 특정되어 있다고 볼 수 있다. 나아가 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 특정, 배임증재죄의 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다 .

( 2 ) 손목시계 가액 산정에 관한 주장에 대하여 원심은 제1심판결 범죄일람표 ( 3 ) 순번 5번 기재 아이더블유씨 ( IWC ) 손목시계 가액을 2, 496만 원이라고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다 .

원심의 사실인정을 다투는 이 부분 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다 .

원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의 한계를 벗어난 잘못이 없다 .

( 3 ) 포괄일죄에 해당하는지 및 공소시효 완성에 관한 주장에 대하여 ( 가 ) 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하고 여러 차례에 걸쳐 금품을 공여한 경우 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정 기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 보아야 한다 ( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조 ) . ( 나 ) 원심은, 피고인의 P에 대한 제1심판결 범죄일람표 ( 3 ) 기재 각 배임증재 범행이 단일하고 계속된 범의 아래 반복적으로 이루어진 것이므로 포괄일죄에 해당하고 , 같은 범죄일람표 ( 3 ) 순번 1 내지 8번 기재 공소사실에 대하여 공소시효가 완성되었다 .고 볼 수 없다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다 .

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 , 원심의 위와 같은 판단에 배임증재죄의 죄수로서 포괄일죄 및 공소시효 완성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

마. 주식회사 AS에 대한 강제집행면탈 부분

피고인은 원심의 유죄 부분 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장 및 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다 .

2. 검사의 상고이유에 관한 판단

가. I 주식회사 ( 이하 ' I ' 이라고 한다 ) 의 TQ 빌딩 임차 관련 업무상배임 부분

원심은 다음과 같은 이유로, 피고인에 대하여 Q 빌딩 임대차계약에 관한 업무상 임무 위배 및 배임의 고의를 인정하기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 즉, ① Q 빌딩 임대차계약 체결은 I의 J전무이사인 피고인을 비롯한 I 임원들의 의사결정에 기초한 것으로 의 분산된 사무실 통합 및 사옥 마련 등 당면과제 해결을 위한 선택 가능한 적정 방안 중 하나에 해당하고, 합리적인 경영판단의 재량 범위를 벗어나지는 않았던 것으로 보인다. ② Q빌딩 임대차계약 체결에 구 상법 ( 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제398조에서 정한 이사의 자기거래에 대한 이사회의 승인이 필요하였는지는 불분명하다. 그뿐만 아니라 임대차계약 체결 직후 임대차기간 개시 전 2008. 3. 6. 개최된 이사회를 통해 그 승인이 이루어졌다고 보는 것이 타당하다 .

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 고의와 경영상 판단의 법리, 구 상법 제398조의 이사의 자기거래 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

나. H의 M O호텔 개조공사 대금 지급 관련 업무상배임 부분

원심은, 피고인이 N 사무처리자로서의 업무상 임무를 위배하여 N으로 하여금 L에게 이 사건 호텔 개조공사에 관한 추가공사대금 명목으로 하도급업체들과의 이중계 약 등을 이용한 과대청구액 1, 148, 124, 050원을 지급하게 함으로써 L에게 위 과대청구액 상당의 이익을 취득하게 하고 피해자 N에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단하였다. 이 사건 호텔 개조공사 진행 과정에서 실제 추가공사비용이 발생하였는데, 시공사인 L과 발주처인 N 또는 H 본사 M사업그룹 사이에 1, 2, 3차 체인지오더 ( Change Order, 공사대금 추가정산 ) 계약서 등을 작성할 무렵 추가공사 승인과 추가공 사대금 지급에 관한 합의가 성립되어 이후 쌍방 간 협의를 거쳐 추가공사대금 관련 최종 정산이 완료되었다는 것 등이 판단의 근거이다. 그리하여 원심은 이 부분 공소사실 기재 손해액으로서 체인지오더 공사대금 합계 미화 3, 167, 339달러 ( 한화 36억 1, 300만 원 상당, 이하 달러는 ' 미화 ' 를 의미한다 ) 중 254, 377달러 ( 3차 체인지오더 공사대금 중 일부 ) 를 제외한 나머지 2, 912, 962달러 ( 한화 29억 원 상당 ) 부분을 유죄로 인정한 제1심 판결을 파기하고, 위 과대청구액 1, 148, 124, 050원에 관하여만 유죄로 인정하고, 위 금액을 넘는 부분은 이유에서 무죄로 판단하였다 .

추가공사대금의 지급 및 정산에 관한 합의 존부를 다투는 취지의 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 것으로서 실질적으로 사실심 법원의 전권에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락한 잘못이 없다 .

한편 원심은 이 부분 공소사실 중 피해자 H에 대한 부분을 이유에서 무죄로 판단하였다. 검사는 원심판결 중 무죄 ( 이유 무죄 포함 ) 부분 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장 및 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다 .

다. L의 캐나다법인에 대한 송금 관련 업무상횡령 부분

원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 L의 캐나다법인을 설립하고 거기에 L 법인자금을 송금하여 개인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단하였다 .

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄와 배임죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다 .

라. L의 AM 사업자금 관련 업무상횡령과 임차료 면제 관련 업무상배임 부분

원심은 다음과 같은 이유로, L이 주식회사 AP ( 이하 ' ( 주 ) AP ' 라고 한다 ) 에 대하여 카페 운영을 위한 Q 빌딩의 임차료 지급을 면제해 준 것에 피고인의 업무상 임무 위배 및 배임의 고의를 인정하기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 즉, 임차료 지급 면제는 Q 빌딩을 적정하고 조속하게 매도하거나 임대함으로써 L의 손해를 최소화하기 위한 선택 가능한 적정 방안 중 하나에 해당하고, 합리적인 경영판단의 재량 범위를 벗어나지 않았다고 판단하였다 .

원심은 같은 이유로, 피고인이 L의 자금으로 AP에게 카페 인테리어 비용을 지원하거나 ㈜AP로부터 집기 등을 구입한 것을 두고 L의 자금을 횡령한 것으로 볼 수 없다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 원심에서 공소장 변경된 부분을 포함하여 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다 .

원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄와 배임죄의 고의, 불법영득의사, 손해 발생 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

마. 2017. 12. 현금 3억 원, 2013. 9. 및 2014. 1. 각 상품권 공여로 인한 배임증재 부분

원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2007. 12. 경 P에게 교부하려 한 3억 원이 S 빌딩 분양 및 향후 공사 수주의 편의를 봐달라는 부정한 청탁과 관련된 것이라는 점과 피고인이 2013. 9. 추석 무렵 및 2014. 1. 설 무렵 P에게 각 500만 원 상당의 백화점 상품권을 공여하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. 그리하여 원심은 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고, 이를 다투는 검사의 항소이유 주장을 배척하였다 .

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임증재죄의 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

바. L 명의 법인카드 사용 관련 업무상횡령 부분, L 법인자금 전부를 포괄하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 횡령 ) 부분, EK 외 1명에 대한 강제집행면탈 부분

검사는 원심의 무죄 ( 이유 무죄 포함 ) 부분 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장 및 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다 .

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관김창석

대법관김재형

주 심 대법관 민유숙

심급 사건

참조조문

참조판례