본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원래 귀속재산인 본건 대지를 원고가 국가로부터 불하를 받아 그 대금을 납부하고 있던 중 피고는 원고로부터 1955.7월경 본건 대지 위에 있는 원고 소유의 건물과 원고가 그 불하 대금을 완납하므로서 장차 소유권을 취득할 수 있는 본건 대지에 대한 소위 연고권을 포함하여 매수하고 피고는 수불하자인 원고 명의로 당국에게 그 불하대금을 납부하여 오다가 피고가 그 불하 잔대금을 그 기간내에 납부하지 못한 관계로 위의 원고 명의의 불하 계약이 취소된 바 원고는 1965.3.29 다시 본건 대지에 대한 불하계약을 복구한 후 1967.5.11 그 잔대금을 완납하고 1967.5.18 본건 대지를 원고 명의로 소유권 이전등기를 하였다는 사실을 인정한 다음 원심은 「피고는 원고로부터 적법히 본건 대지의 연고권을 매수하여 이를 점유중이라 할 것이므로 피고 본건 대지의 점유를 곧 피고의 고의 과실에 의한 불법 점유라 할 수 없다.」라고 판시하였다.

그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고가 원고로부터 원고가 불하받아 그 불하대금을 완불한 경우에 본건 대지에 대한 소유권을 취득할 수 있는 소위 연고권(기대권이라 할 것이다)을 피고가 매수하여 피고가 원고 명의로 불하 잔대금을 납부하여 오다가 그 기간내에 그 잔대금을 납부하지 아니한 관계로 위의 원고 명의의 불하계약이 취소 되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 불하계약 취소는 적법하다 할 것이므로 만일 위의 불하계약 취소가 적법한 것이라면 그후 원고가 본건 대지를 다시 불하를 받았다 하더라도 이는 최초 불하계약과는 별개의 불하계약이라 할 것인 즉, 최초의 불하계약이 취소하게 되는데 책임이 있는 피고로서는 별개의 불하계약에 의하여 소유권을 취득한 원고에게 대하여 최초 불하계약에 의한 연고권을 매수하였다는 사실을 주장할 수 없고 따라서 피고의 본건 대지의 점유는 불법 점유에 해당된다 할 것이나 만일 위의 불하계약 취소가 부적법한 것이라 하여 그 불하계약 취소를 다시 취소한 것이라면 최초의 불하계약은 그대로 존속중이라 할 것인즉 원고가 그 불하 잔대금을 납부하여 원고 명의로 소유권 이전 등기를 하였다 하더라도 피고는 원고에게 대하여 그 소위 연고권 매수를 주장할 수 있고 따라서 피고의 본건 대지의 점유는 불법점유라 할 수 없다 할 것이므로 원심은 「취소된 불하계약을 복구」라는 주장이 과연 위에서 말한 두개의 개념중 어느 것에 해당되는가를 석명하고 불하대금 불납으로 인한 불하계약 취소는 원칙적으로 정당하고 그 취소가 잘못되었다 하여 그 취소를 취소함은 예외적인 처사라 할 것인즉 원심은 그 점에 대하여 심리 판단을 하여야 함에도 불구하고 원심이 위와 같은 점에 대한 석명과 심리 판단한 바 없이 위와 같이 판시하였음은 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 (불하대금 불납을 이유로 불하계약이 취소되었다면 일응 그 취소는 적법하다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이미 취소된 불하계약이 다시 복구된다고 함은 상상할 수 없고 다만 그 취소가 잘못되었다는 이유로 취소하는 경우에만 그 취소된 불하계약은 복구되었다 할 것이다.) 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.