2. 소송비용은 원고가 부담한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 1 내지 18, 갑 제3, 호증, 갑 제6호증, 갑 제8, 9호증의 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 갑 제18호증, 을 제9호증의 1 내지 3, 을 제20호증의 1 내지 4의 각 기재, 증인 소외 1의 증언과 감정인 박익훈의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 피고는 2005. 1. 10. 소외 1 및 소외 1이 경영하는 소외 2 주식회사( 소외 1은 부동산 투자를 목적으로 위 회사 외에 소외 3 주식회사, 소외 4 주식회사, 소외 5 주식회사 등 여러 회사를 설립, 경영하였는바, 이하 소외 1자신이 경영하는 회사와 공동명의로 법률행위를 하였을 경우 소외 1과 그 회사를 통칭하여 ‘ 소외 1측’이라고 한다)에게 200,000,000원을 이자를 월 3%로 정하여 대여하였고(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다), 원고는 위 차용금채무에 관하여 연대보증하면서 그 담보로 같은 날 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 같은 날 매매예약을 원인으로 한 피고 명의의 청구취지 기재 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳤다.

나. 이 사건 가등기 경료 당시 이 사건 각 부동산에는 2004. 7. 30.자 채권최고액 784,000,000원, 채무자 소외 5 주식회사, 근저당권자 소외 6 주식회사인 1번 근저당권설정등기 및 2005. 1. 10.자 채권최고액 715,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고인 2번 근저당권설정등기가 선순위로 마쳐져 있었다(피고의 위 2번 근저당권설정등기가 마쳐진 날은 이 사건 가등기가 마쳐진 날과 같으나, 위 근저당권설정등기가 이 사건 가등기보다 접수번호가 앞서므로 선순위이다).

다. 소외 1은 2005. 7. 29. 피고(피고와 소외 7은 부부 사이로서 이들이 소외 1측과 사이에 일련의 법률행위를 함에 있어서 피고 또는 소외 7 명의를 서로 혼용하여 사용하고 있으므로, 이 사건에서는 피고나 소외 7이 그 일방 또는 공동 명의로 소외 1측과 한 법률행위를 편의상 모두 피고가 한 것으로 설시하기로 한다)에게 피고에 대한 채무 변제로 147,200,000원을 지급하였다.

라. 피고는 2005. 8. 12. 소외 1측이 이 사건 대여금 채무를 변제하지 아니한다는 이유로 이 사건 각 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 청구취지 기재 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마쳤다.

마. 원고는 이 사건 소송이 계속 중인 2005. 9. 7. 피고를 피공탁자로 하고, 피고에게 2005. 7. 29.자로 이 사건 대여금 채무 중 147,200,000을 변제하고 남은 원금과 이자를 현실제공하였으나 피고가 수령거절하였음을 공탁원인으로 하여 103,945,206원을 공탁하였고, 피고는 2005. 10. 10.경 위 공탁금을 원고에 대한 다른 채권의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다.

바. 한편, 2005. 7. 31. 당시 이 사건 각 부동산의 시가는 1,092,268,100원이고, 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 위 나.항 기재 1번 근저당권의 피담보채무는 소외 1이 경영하는 소외 5 주식회사의 소외 6 주식회사에 대한 대출금 채무로서 그 피담보채무액은 대출원금 560,000,000원 및 연체이자 18,498,781원(2005. 8. 22. 기준) 정도이다.

2. 판단

가. 피담보채무 변제 주장

(1) 원고의 주장

원고는, 이 사건 대여금 채무의 주채무자인 소외 1이 2005. 7. 29. 위 대여금 채무 중 147,200,000원을 변제하고, 이어서 원고가 연대보증인으로서 2005. 9. 7. 나머지 채무액인 103,945,206원을 변제공탁함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무인 이 사건 대여금 채무가 전부 소멸하였다고 주장하면서 위 가등기의 말소를 구하고, 또한 피고가 이 사건 본등기를 경료할 당시 적법한 청산절차를 거치지 아니하였으므로 위 본등기 경료만으로는 피고가 이 사건 각 부동산의 소유권을 확정적으로 취득한다고 볼 수 없는데 그 뒤 원고가 이 사건 대여금 채무를 모두 변제하였으므로 이 사건 본등기는 원인없이 경료된 것이라고 주장하면서 위 본등기의 말소를 구한다.

(2) 이 사건 대여금 채무 변제 여부에 관한 판단

그러므로 먼저, 소외 1이 2005. 7. 29. 피고에게 지급한 147,200,000원이 이 사건 대여금 채무의 변제로 지급한 것인지에 관하여 살피기로 한다.

(가) 인정사실

다음의 각 사실은 을 제1호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제15호증의 3, 4, 을 제16호증, 을 제19호증의 1 내지 5의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

1) 피고는 2002. 12. 2. 소외 1측에게 150,000,000원을 이자 월 3%, 변제기 2003. 7. 2.로 정하여 대여하였고, 2003. 6. 10. 소외 1측에게 400,000,000원을 이자 월 4%, 변제기 3개월로 정하여 대여하였다.

2) 피고는 2003. 9. 10. 소외 1이 실질적으로 경영하는 소외 3 주식회사로부터 춘천시 남산면 통곡리 65 임야 38,670평을 통상 계약금 정도에 해당하는 액수인 450,000,000원을 지급하고 매수하는 계약을 형식상 체결하면서, 실질적으로는 소외 1측과 사이에 위 토지가 차후 제3자에게 평당 210,000원으로 매도되면 그 중 피고가 평당 40,000원을, 평당 210,000원 이상으로 매도되면 그 중 피고가 평당 40,000원과 그 기준 이상가로 매도된 차액의 50%를 지급받고, 위 토지매도가 완료되면 소외 1측으로부터 위 투자원금 450,000,000원을 반환받기로 하는 내용의 투자약정을 체결하였다.

3) 소외 1은 2004. 6. 9. 피고에게 위 춘천시 남산면 통곡리 65 임야 38,670평을 일부 매도하였으나 나머지를 매도할 수 없는 사정이 생겼는바, 위 토지 중 매도하지 못한 잔여평수에 관하여는 소외 1측이 새로이 매수한 춘천시 남산면 광판리 860-1 임야 14,800평을 제3자에게 매도하여 피고에게 위 2)항과 같은 조건으로 수익금을 지급하겠다는 각서를 작성, 교부하였다.

4) 한편 소외 1은 2005. 1. 10. 피고와 사이에 피고에 대한 위 1)항 기재 2002. 12. 2.자 대여금 채무 및 2003. 6. 10.자 대여금 채무에 대한 담보로 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 하고, 피고 명의로 위 1.의 나.항 기재와 같은 2번 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.

5) 소외 1측은 2005. 1. 26. 피고와 사이에 소외 1측이 경기 가평군 청평면 청평리 산20 외 7필지 약 10,000평을 매수함에 있어 피고가 750,000,000원을 투자하면 그 중 일부를 피고에게 소유권을 이전하여 주고, 나머지 토지를 다시 제3자에게 매도함으로써 생기는 이익금을 지급하여 주기로 하는 투자약정을 체결하였다.

6) 피고는 2005. 7. 4. 소외 1측에 대하여 위 2002. 12. 2.자 대여금 채무 및 2003. 6. 10.자 대여금 채무 합계 550,000,000원과 위 투자금 반환채무 450,000,000원 합계 1,000,000,000원을 지급할 것을 독촉하는 한편, 2005. 7. 11.까지 이 사건 대여금 200,000,000원 및 그에 대한 이자채무를 변제하지 아니하면 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 경료하겠다는 내용의 통지를 하였다.

7) 소외 1측은 2005. 7. 11. 피고에게, “① 소외 1측이 피고에게 부과된 2004년도 종합소득세, 주민세와 그 납부 지연으로 인하여 발생한 가산금 등 세금 등 합계 약 150,000,000원을 부담하기로 한 바 있으므로, 그 지급을 담보하기 위하여 피고에게 소외 1, 8이 발행한 액면금 155,000,000원의 약속어음을 교부하고, 2005. 7. 21.까지 피고에게 이를 지급하기로 하며, 만일 지급하지 못하면 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 한다. ② 소외 1측이 피고에게 경기 가평군 청평면 청평리 산20 외 7필지 중 19,721㎡에 관하여 소유권을 이전하고 수익금을 지급하기로 한 약정을 이행하지 못한 대가로, 피고에게 경기 가평군 청평면 청평리 615-5 대 2,073㎡의 1/4지분, 같은 리 산16-7 임야 5,341㎡의 1/4지분 및 같은 리 산16-7 임야 5,922㎡의 1/4지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주고, 위 토지에 관하여 제3자 명의로 경료되어 있는 채권최고액 300,000,000의 근저당권설정등기를 소외 1측이 비용을 부담하여 말소한다. ③ 위 ①, ②항 기재 의무를 이 사건 대여금 채무보다 우선하여 이행하기로 하며, 그로 인하여 위 대여금 채무를 변제하지 못하여 피고가 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 경료하게 되더라도 민, 형사상 이의를 제기하지 아니한다”는 내용의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성하여 주고 이를 공증하였다.

(나) 판단

위 인정과 같은 사실, 즉 피고는 소외 1측과 사이에 이 사건 대여금 채권 외에 다른 대여금 채권이 여럿 있고, 소외 1측의 부동산 매매 및 투자사업에 참여하여 몇 차례 투자금을 지급한 일이 있어 그 투자금반환채권도 가지고 있는 사실, 피고는 2005. 7. 4. 소외 1측에게 이 사건 대여금 채권뿐 아니라 다른 대여금 채권 및 투자금 반환채권의 지급도 함께 독촉하였던 사실, 그 뒤 소외 1측은 2005. 7. 11. 피고와 사이에, 2005. 7. 21.까지 피고에게 부과된 2004년도 종합소득세, 주민세와 그 납부 지연으로 인하여 발생한 가산금 등 세금(피고가 소외 1측과 부동산 투자약정을 체결함으로써 그와 관련하여 피고에게 부과된 세금으로 보임) 등 합계 약 150,000,000원을 지급하고, 이를 이 사건 대여금 채무보다 우선하여 이행하며, 그로 인하여 이 사건 대여금 채무를 변제하지 못하여 피고가 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 경료하게 되더라도 민, 형사상 이의를 제기하지 아니한다고 약정한 사실 등에 비추어 보면, 소외 1이 2005. 7. 29. 피고에게 지급한 147,200,000원이 위와 같은 소외 1의 원고에 대한 여러 채무 중 이 사건 대여금 채무의 변제로 지급되었다고 단정하기 어렵고, 갑 제6호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 소외 1이 위 2005. 7. 29.자 지급한 147,200,000원이 이 사건 대여금 채무의 변제에 충당되었다는 점을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유없다 할 것이다.

나. 청산절차 미이행 주장

(1) 원고의 주장

원고는, 담보 목적으로 경료된 위 가등기에 기하여 이루어진 이 사건 본등기는 가등기담보등에관한법률(이하 '가담법'이라 한다) 소정의 청산절차를 거치지 아니하고 이루어진 것이므로 무효라고 주장한다(채권자가 가담법 소정의 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기하여 본등기를 경료하였다고 하여도 이는 본등기의 말소사유가 될 수 있을 뿐 가등기의 말소사유가 될 수는 없으므로, 여기서는 원고의 청구 중 본등기말소청구부분에 한하여 살피기로 한다).

(2) 이 사건 본등기의 효력에 대한 판단

(가) 이 사건 가등기는 피고의 원고에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 경료한 것으로서 가담법 소정의 가등기라고 할 것이다.

그런데 위와 같은 경우 채권자가 담보계약에 의한 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 채권의 변제기 후에 가담법 제3 , 4조 소정의 청산금의 평가액을 통지하고 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2개월간의 청산기간이 경과하여야 하며, 채권자의 청산금의 지급의무와 담보 부동산의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있는 등 가담법 제3 , 4조 소정의 절차에 따라야 하고, 이에 반하는 특약으로서 채무자등에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 할 것이다( 가담법 제4조 제4항 ). 또한 가담법 제3 , 4조 의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가담법 제3 , 4조 에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 , 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).

(나) 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 본등기 당시 원고에게 청산금의 평가액을 통지하였다는 점에 대한 증거가 없으나, 피고는 이 사건 소송중인 2005. 11. 23. 이 사건 각 부동산의 시가가 1,092,268,100원 정도인데 반해 이 사건 각 부동산의 선순위 근저당권의 피담보채무액 합계 1,271,998,781원과 피고의 채권액 242,000,000원을 합산한 금액인 1,513,998,781원은 이를 초과하여 원고에게 지급할 청산금이 없다는 내용의 담보권실행통지를 하여 2005. 11. 24. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백한바, 이는 가담법 제3 , 4조 의 청산금의 평가액을 통지한 것으로서 피고는 당초 누락하였던 청산금 평가액의 통지절차를 이행하였다고 볼 수 있고, 2005. 11. 24. 당시 피고가 실제 지급하여야 할 청산금은 별지 ‘청산금 계산내역’ 기재와 같이 부존재한다 할 것이므로, 피고의 이 사건 본등기는 실체관계에 부합한 유효의 등기가 되었다 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장도 이유없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산목록 생략]

판사 김인욱(재판장) 홍성욱 위지현

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