[2] 사업자들 사이에 석도강판의 운송을 사업자가 담당하여 판매할 때에는 거래처까지의 실제 운송거리에 상관없이 사업자들 중 가장 가까운 생산공장과 거래처 간의 거리에 해당하는 협정 운송비를 징수하기로 하는 운송비 합의를 한 경우, 석도강판의 가격은 판매가격과 운송비를 합한 인도가격이고, 따라서 이러한 운송비 합의는 석도강판의 가격을 사업자들의 의도대로 결정하는 행위로서 구 독점규제및공정거래에관한법률상의 부당한 공동행위에 해당한다고 본 사례

[3] 구 독점규제및공정거래에관한법률 제19조 제1항 소정의 '부당한 공동행위'가 성립하기 위하여 합의에 따른 현실적 행위를 요하는지 여부(소극)

[4] 부당한 공동행위가 그에 대한 과징금 상한액을 규정한 구 독점규제및공정거래에관한법률 제22조 및 같은법시행령 제9조 제1항의 개정 전후에 걸쳐 이루어진 경우, 부당한 공동행위 종료시 시행중인 개정 법령을 적용하여 과징금을 산정한 것이 위법한지 여부(소극)

[5] 사업자들 사이에 석도강판에 관하여 거래처로부터 징수하는 운송비를 동일하게 정하기로 합의하고, 시장점유율을 합의하였으며, 판매가격을 동일하게 정하기로 합의한 경우, 그 합의들은 그 대상이 동일한 한가지 상품인 석도강판이고 그 실행기간이 중첩되거나 연속되었을 뿐만 아니라 모두 국내 석도강판 시장이라는 일정한 거래분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 부당한 공동행위로서 위반행위의 종별을 달리한다고 볼 수 없다는 이유로, 각 합의별로 과징금을 산정·부과하여야 한다는 원심의 판단이 위법하다고 본 사례

[2] 사업자들 사이에 석도강판의 운송을 사업자가 담당하여 판매할 때에는 거래처까지의 실제 운송거리에 상관없이 사업자들 중 가장 가까운 생산공장과 거래처 간의 거리에 해당하는 협정 운송비를 징수하기로 하는 운송비 합의를 한 경우, 석도강판의 가격은 판매가격과 운송비를 합한 인도가격이고, 따라서 이러한 운송비 합의는 석도강판의 가격을 사업자들의 의도대로 결정하는 행위로서 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것)상의 부당한 공동행위에 해당한다고 본 사례.

[3] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.

[4] 개정 법령의 시행일 이전에 시작하였으나 아직 종료되지 아니하고 계속되고 있는 행위에 대하여는 개정 법령이 적용되는 것이 원칙이고, 부당한 공동행위가 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제22조 및 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항의 개정 전후에 걸쳐 이루어졌다는 것이므로, 달리 법이 신·구 법령의 적용에 관한 경과규정을 두고 있지 아니한 이상 그 행위 종료시에 시행되던 법과 시행령을 적용하여 과징금을 산정한 것을 위법하다고 볼 수는 없다.

[5] 사업자들 사이에 석도강판에 관하여 거래처로부터 징수하는 운송비를 동일하게 정하기로 합의하고, 시장점유율을 합의하였으며, 판매가격을 동일하게 정하기로 합의한 경우, 그 합의들은 그 대상이 동일한 한가지 상품인 석도강판이고 그 실행기간이 중첩되거나 연속되었을 뿐만 아니라 모두 국내 석도강판 시장이라는 일정한 거래분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 부당한 공동행위로서 위반행위의 종별을 달리한다고 볼 수 없다는 이유로, 각 합의별로 과징금을 산정·부과하여야 한다는 원심의 판단이 위법하다고 본 사례.

가. 채증법칙 위배의 점

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고 및 소외 주식회사 포스틸(이하 '포스틸'이라 한다), 동부제강 주식회사, 동양석판 주식회사는 국내 석도강판 시장을 과점하고 있는 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제2조 제1호에 해당하는 사업자들로서, 그 판시와 같이, 1995. 5. 1. 이후 거래처로부터 징수하는 석도강판의 운송비를 동일하게 정하기로 합의하였고(이하 '운송비 합의'라 한다), 1996. 12. 12. 이후 여러 차례에 걸쳐 석도강판 시장점유율을 합의하였으며(이하 '시장점유율 합의'라 한다), 1998년 4월 이후 석도강판의 판매가격을 동일하게 정하기로 합의한(이하 '판매가격 합의'라 한다) 사실을 인정하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 법리오해의 점

(1) 법 제19조 제1항 제1호에서 말하는 '가격'은 사업자가 제공하는 상품 또는 용역의 대가, 즉 사업자가 거래의 상대방으로부터 반대급부로 받는 일체의 경제적 이익을 가리키는 것으로, 당해 상품의 특성, 거래내용 및 방식 등에 비추어 거래의 상대방이 상품 또는 용역의 대가로서 사업자에게 현실적으로 지불하여야 하는 것이라면 그 명칭에 구애됨이 없이 당해 상품 또는 용역의 가격에 포함된다 할 것이다.

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 국내에서 판매되는 석도강판은 사업자별 판매가격(출고가격)이나 품질수준이 동일·유사한 반면에 운송비 부담이 커서 제품의 경쟁력이 주로 사업자별 생산공장 위치에 따른 운송비 차이로 이루어지는 특성이 있는데, 원고 등 사업자들은 그러한 경쟁을 피하기 위하여 석도강판의 운송을 사업자가 담당하여 판매할 경우(이하 '원고 등 운송방식'이라 한다)에 거래처까지의 실제 운송거리에 상관없이 사업자들 중 가장 가까운 생산공장과 거래처 간의 거리에 해당하는 협정 운송비를 징수하기로 하는 내용의 이 사건 운송비 합의를 하였고, 그 결과 거래처가 '원고 등 운송방식'에 의하여 석도강판을 구입할 경우에 사업자에게 현실적으로 지불하는 가격(판매가격+운송비)은 사업자별 생산공장의 위치와 상관없이 동일·유사하게 되었다는 것이므로, 이러한 상품의 특성, 거래내용 및 방식, 운송비 합의의 목적 및 내용 등에 비추어 보면, 이른바 '원고 등 운송방식'으로 판매되는 석도강판의 가격은 판매가격과 운송비를 합한 인도가격이라고 보아야 할 것이고, 따라서 이러한 운송비에 대한 합의는 석도강판의 가격을 사업자들의 의도대로 결정하는 행위로서 국내 석도강판 시장이라는 일정한 거래분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 법 제19조 제1항 제1호 소정의 부당한 공동행위에 해당한다고 할 것이다.

그리고 이러한 법리는 운송비가 석도강판의 판매가격에 포함되지 아니하였다거나 거래처에게 '원고 등 운송방식'에 의한 거래가 강제되어 있지 아니하였다고 달라지는 것도 아니다.

같은 취지의 원심 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제19조 제1항 제1호에서 말하는 가격에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그리고 이 사건 운송비가 법 제19조 제1항 제1호 소정의 가격에 해당하는 이상, 그것이 같은 제2호 소정의 거래조건에 해당할 수도 있다는 원심의 가정적인 부가적 판단에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미칠 수 없다.

(2) 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다 (대법원 1999. 2. 23. 선고 98두15849 판결 참조).

따라서 원고가 운송비 합의 및 시장점유율 합의를 제대로 지키지 아니하였거나 운송비 합의 후 포스틸 등 다른 사업자의 새로운 운송비 인상요청을 거절한 사정이 있었다고 하더라도, 그러한 사정은 부당한 공동행위의 성립에 방해가 되지 않는다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당한 공동행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(3) 원고를 제외한 나머지 사업자들의 부당한 공동행위가 시장지배적지위 남용에 해당한다고 하더라도, 원고가 그에 동조하기로 합의한 이상, 원고의 행위도 부당한 공동행위에 해당되는 것이고, 기록에 의하면 원고로서도 이 사건 판매가격 합의, 운송비 합의, 시장점유율 합의를 통하여 안정적인 시장점유율 유지 및 중간재 확보, 가격이나 서비스 경쟁에서 지출되는 추가 비용의 절약, 신규사업자의 진입저지 등 과점사업자로서 누릴 수 있는 이익을 얻었거나 얻을 수 있었다고 보이므로, 위와 같은 합의가 원고에게 불가피한 것이었다고 보기도 어렵다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고는 원고의 위반 행위기간을 1995. 5. 1.(운송비 합의의 실행개시일)부터 1998. 6. 30.(판매가격 합의의 실행종료일)까지로 획정한 다음, 그 종료시에 시행되던 법 제22조 및 그 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제9조 제1항을 적용하여, 원고의 직전 3개 사업연도의 평균 매출액을 산출하여 그 100분의 5를 과징금 상한액으로 정하고, 그 범위 내에서 법 제55조의3 제1항 및 시행령 제9조 제2항에 따라 피고가 정한 '과징금산정방법및부과지침' 및 '과징금부과준칙'에 근거하여 구체적인 과징금 수액을 산출하여, 판시와 같은 과징금 납부명령(이하 '이 사건 납부명령'이라 한다)을 하였음을 알 수 있다.

이에 대하여 원심은, 법 제22조는 1996. 12. 30. 개정된 것으로서 개정 전의 과징금 상한액은 '당해 위반행위의 실행이 있는 날부터 그 행위가 없어진 날까지의 기간에 있어서의 매출액에 100분의 5'이었고, 이 사건 부당한 공동행위는 법 제22조 및 그 시행령의 개정 전후에 걸쳐 이루어졌으므로, 피고로서는 원고의 위반행위를 위 개정 법령의 시행일을 기준으로 구분한 다음 각 그 당시 시행중인 법령을 적용하여 과징금을 산정한 뒤 이를 합산하였어야 함에도 불구하고 위와 같이 개정 법령만을 일괄 적용하여 과징금을 산정한 것은 위법하다고 판단하였다.

그러나, 개정 법령의 시행일 이전에 시작하였으나 아직 종료되지 아니하고 계속되고 있는 행위에 대하여는 개정 법령이 적용되는 것이 원칙이고 (대법원 1999. 9. 3. 선고 98두7060 판결 등 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 부당한 공동행위는 법 제22조 및 시행령 제9조 제1항의 개정 전후에 걸쳐 이루어졌다는 것이므로, 달리 법이 신·구 법령의 적용에 관한 경과규정을 두고 있지 아니한 이 사건에서 피고가 그 행위 종료시에 시행되던 법과 시행령을 적용하여 과징금을 산정한 것을 위법하다고 볼 수는 없다 .

따라서 이와 다른 원심 판단에는 법 제22조 및 시행령 제9조 제1항의 시간적 적용 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 또한 원심은, 시행령 제61조 제1항은 위반행위의 종별과 당해 과징금의 금액을 명시하여 과징금을 부과하도록 규정하고 있고, 피고가 정한 '과징금산정방법및부과지침'에서도 부당한 공동행위의 경우에 그 위반행위기간 동안의 관련상품의 매출액에 100분의 5를 곱한 금액을 구체적인 과징금 부과 상한액으로 하도록 규정하고 있으므로, 피고로서는 위 각 규정에 따라 이 사건 각 합의별로 관련제품의 위반행위기간 동안의 관련상품의 매출액을 확정한 뒤 이를 기초로 과징금을 산정·부과하였어야 함에도 그렇지 못하여 위법하다고 판단하고 있다.

그러나 이 사건 운송비 합의, 시장점유율 합의, 판매가격 합의는 그 대상이 되는 관련제품이 석도강판이라는 한가지 상품으로서 동일하고 그 실행기간이 중첩되거나 연속되었을 뿐만 아니라 모두 국내 석도강판시장이라는 일정한 거래분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위로서 위반행위의 종별을 달리하고 있다고 볼 수 없으므로, 피고가 위반행위의 종별이 같은 위 각 합의에 대하여 위 지침에 따라 그 전체 위반행위기간 동안의 석도강판 매출액을 기초로 구체적인 과징금 부과상한액을 내부적으로 정하고, 그 범위 안에서 이 사건 과징금을 부과하는 방식을 취한 데에 위법이 있다고 탓하기는 어렵다.

따라서 이와 다른 원심의 판단에는 필경 시행령 제61조 제1항 소정의 과징금 부과방식에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장도 이유 있다.

다. 나아가 원심은, 원고의 기업규모, 시장지배력 내지 시장점유율, 위반행위의 유발력, 위반행위로 얻은 이득의 규모 등이 다른 사업자들에 비하여 훨씬 열세에 있음에도 피고가 그러한 사정을 참작하지 아니한 채 다른 사업자들에 대하여는 최종 감액과정에서 50%씩을 감액하였음에 비하여 원고에 대하여는 19%만을 감액한 것은, 형평의 원칙에 어긋난 재량권 행사라서 위법하다고 판단하였다.

그러나 기록에 의하면, 피고는 원고 등 사업자들에 대한 과징금을 감액함에 있어 앞서 본 지침 및 준칙에 근거하여 산출한 사업자별 부과상한액이 각 법정 과징금상한액을 크게 초과하게 되자, 법 제55조의3 제1항에 의하여 원고 등 사업자들 전체에 대하여 위 부과상한액을 기준으로 공히 50%씩을 감액하여 법정 과징금상한액 이내로 금액을 조정한 다음, 원고에 대하여는 과징금 부담능력이 다른 사업자들에 비하여 열세에 있다는 점 등을 참작하여 조정된 금액을 기준으로 다시 50%씩을 더 감액하였음을 알 수 있으므로, 피고가 원고에 대하여 형평에 어긋나게 가장 불리한 감액을 하였다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵고, 피고의 위와 같은 감액을 형평에 어긋난 재량권 행사라고 볼 수도 없다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장도 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.