수원시 OO구 OO2동 OOO - O 00000내 ○○회관 층

대표이사 이○○

소송대리인 변호사 허영표

대전 ○구 ○○동 ○○○

대표자 이사장 조○○

소송대리인 법무법인 나은 담당변호사 석윤수, 고헌영, 김원탁

서울 ○○구 ○○동 00 - 0

대표자 이사장 송○○

소송대리인 변호사 이형범

2. 원고의 청구를 기각한다 .

3. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다 .

피고는 원고에게 100, 490, 000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터

다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급하라 .

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다 .

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

2. 당사자들의 주장

가. 원고 ,

원고는 피고가 ○○종합건설과 사이의 도급계약을 해지하기 전에 ○○ 종합건설의 피고에 대한 공사대금채권 중 100, 490, 000원을 압류 · 전부받았으므로, 피고는 선급금의 공사대금 충당 효력을 원고에게 대항할 수 없다. 따라서 피고는 원고에게 전부금을 지급할 의무가 있다 .

나. 피고 및 보조참가인 피고가 ○○ 종합건설에게 지급한 선급금은 피고와 ○○종합건설 사이의 도급계약이 해지된 이상 ○○ 종합건설의 피고에 대한 공사대금채권에 당연충당되어 피전부채권은 소멸되었고, 설령 위와 같은 충당이 인정되지 않는다고 하더라도 ○○ 종합건설의 피고에 대한 공사대금채권은 피고의 ○○ 종합건설에 대한 선급금반환채권을 자동채권으로 한 상계에 의하여 소멸되었다 .

3. 판단

가. 선급금의 성질

공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 수급인으로 하여금 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 수급인에게 미리 지급하는 공사대금의 일부로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급하는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급하는 것이지만, 선급 공사대금의 성질을 갖는다는 점에 비추어 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되거나 선급금 지급조건을 위반하는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계의 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다 ( 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 참조 ) .

나. 압류 · 전부명령의 효력압류의 효력은 제3채무자의 항변권이나 반대채권의 존재 등에 의한 구속을 그대로 지닌 채권을 압류하는 것에 불과하고, 전부명령이 확정된 경우 피전부채권 또한 집행 채무자가 가지는 지위 이상의 것이 될 수 없다. 따라서, 제3채무자는 집행채무자에 대하여 가지고 있던 종전의 법률상의 지위를 그대로 가지고, 본래의 채권에 부착된 항변이나 제한으로 전부채권자에게 대항할 수 있다 .

다. 이 사건에의 적용 ( 1 ) 당연충당의 대항력 위에서 설명한 선급금의 성질과 압류 · 전부명령의 효력에 비추어 볼 때, 이 사건에 있어서 피전부채권인 ○○종합건설의 공사대금채권은 도급계약 해지 등의 사유 발생시 선급금 ( 정확히 말하면 아직 정산되지 아니한 선급금 ) 에 의한 당연충당이 예정되어 있는 일종의 제한부 권리라 할 것인바, 1 ) 원고는 ○○ 종합건설로부터 이러한 제한부 권리를 그대로 이전받은 것에 불과하고, 피고는 피전부채권에 부착된 제한을 가지고 원고에게 대항할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다 .

그런데, 위 인정사실에 의하면 이 사건 압류 · 전부명령이 있은 뒤 실제로 도급계약이 해지되어 선급금의 당연충당을 위한 요건이 충족되었으므로, 전부명령의 제3채무자인 피고는 그 충당으로써 전부채권자인 원고에게 대항할 수 있다 .

나아가 그 대항의 범위에 관하여 보건대, 도급계약이 해지된 2009. 11. 19. 경 피고의 선급금반환채권액은 298, 500, 000원 ( = 363, 000, 000원 - 정산선급금 64, 500, 000원 ) 이고, 그 무렵까지 ○○종합건설이 시행한 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액으로 타절된 금액은 약 160, 596, 300원이므로, ○○종합건설의 피고에 대한 공사대금채권 중 원고가 전부받은 채권은 선급금으로 충당되어 모두 소멸하였음이 명백하다 .

따라서 이러한 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다 . ( 2 ) 선급금반환채권에 기한 상계

피고 보조참가인은 선급금반환채권을 자동채권으로 한 상계항변의 주장도 하므로 이에 관하여 예비적으로 살피기로 한다 .

선급금반환채권은 본래 도급계약이 해지되는 등의 사유가 있어야 발생한다는 점에서 피고가 상계항변의 자동채권을 취득한 시점은 원고에 의하여 공사대금채권이 압류 · 전부된 이후라고 할 수 있다. 그러나 자동채권의 변제기가 수동채권과 동시이거나 먼저 도래하는 경우에 상계적상 이전에 수동채권의 전부를 받은 채권자에게 대항할 수 있다는 판례의 취지는 제3채무자의 반대채권에 터잡은 장래의 상계에 대한 기대가 보호되어야 한다는 관점에서 비롯된 것으로서, 그러한 기대는 반대채권이 현실적으로 발생한 경우나 그 기초가 되는 원인이 현존하는 경우나 다를 바 없다고 할 것이고, 2 ) 상계의 허부에 있어서 변제기 도래의 선후는 객관적 기준의 하나에 불과할 뿐, 양 채권의 이행상 견련성 및 상계의 담보적 기능에 따른 합리적 기대의 보호라는 차원에서 접근하는 것이 타당하다고 할 것이다 ( 이른바 ' 합리적 기대이익설 ' 의 입장 ) .

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 자동채권 발생의 기초가 되는 원인은 선급금의 지급이 이루어짐으로써 공사대금채권이 압류 · 전부되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것으로 평가할 수 있고, 나아가 선급금반환채권과 공사대금채권은 동일한 도급계약에서 발생한 것으로서 그 이행상 고도의 견련성 내지 상호의존성이 있을 뿐만 아니라 양 채권 사이에 강한 담보적 기대관계, 즉 상계에 의한 채권회수에의 기대 혹은 이익이 존재한다고 할 것이다. 3 ) 그렇다면 이 사건 공사대금채권의 이행기가 언제 도래하였는지 여부와 관계 없이, 피고의 선급금반환채권은 그 성질상 민법 제498조 소정의 ' 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권 ' 에 해당하지 않는 것으로 보아야 할 것이다 .

따라서, 피고는 선급금반환채권에 의한 상계로써 원고에게 대항할 수 있다고 보아야 할 것인바, 피고의 선급금반환채권과 원고가 전부받은 피전부채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 담긴 피고 보조참가인의 2010. 10. 21. 자 준비서면이 2010. 10 .

26. 원고에게 송달되었음은 기록상 분명하고, 앞서 살핀 바와 같이 원고가 전부받은 공사대금채권액이 피고의 선급금반환채권액에 훨씬 미치지 못하므로, 결국 원고가 전부 받은 공사대금채권은 상계로써 모두 소멸하게 된다 .

그러므로 피고 보조참가인의 주장은 이유 있고, 이러한 점에서도 원고의 주장은 이유 없음에 귀착된다 .

4. 결론

따라서 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사박태안

판사홍성욱

2 ) 대법원 1999 ,. 8. 20. 선고 99다18039 판결은 채권양도의 승낙 당시 ' 상계를 할 수 있는 원인 ' 이 있었던 경우에는

아직 상계적상에 있지 않았더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자가 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다 .

고 판시하였는바, 이러한 법리는 이 사건과 같은 압류 · 전부의 경우에도 유추적용될 수 있을 것으로 생각된다 .

3 ) 환언하자면, 선급금을 지급한 피고로서는 상계적상 이전이라도 장래에 수급인의 공사대금채권과 상계되어 자신

의 공사대금채무를 면할 수 있다는 합리적 기대를 가짐이 명백하고, 이러한 기대권은 보호할 가치가 있다 .