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부산고등법원 2010.03.31 2010노70

공인회계사법위반 등

주문

원심판결을 파기한다.

피고인

A을 벌금 5,000,000원에 처한다.

피고인

A이 위 벌금을 납입하지...

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A (1) 사실오인 및 법리오해 이 사건 공소사실 중 간통의 점과 관련하여, ① 피고인 A의 처인 D는 2008. 11. 10.경 피고인 B이 임신한 사실 및 그 태아의 친부가 피고인 A인 사실을 알게 됨으로써 그 무렵 피고인들의 이 사건 간통사실을 인식하였다고 할 것인데, 그로부터 6개월의 고소기간을 넘겨 2009. 6. 8. 이루어진 D의 고소는 부적법하고, ② D는 2007. 7. 1.경 피고인 A을 상대로 이혼소송을 제기하였고, 이에 대하여 피고인 A도 2007. 9. 20.경 이혼 등을 구하는 내용의 반소를 제기하였으며, 그 이혼소송에서 피고인 A과 D는 상호간에 재산분할이나 위자료의 액수 등에 대하여는 다투었으나 이혼에 대하여는 다투지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고인들이 종전에 범한 간통 범행 등과 관련한 수사 및 재판과정에서 D는 피고인 A의 엄벌을 탄원하는 내용의 진정서 등을 제출함으로써 피고인 A과의 혼인관계를 유지할 의사가 없음을 명백히 하였는바, 이와 같은 사정에 비추어, 이 사건 간통 범행 이전에 이미 피고인 A과 D 사이에는 이혼의사의 명백한 합치가 있었다고 할 것이므로, 간통에 대한 종용이 있는 것으로 보아야 한다.

따라서 D의 고소는 고소기간 경과 후의 고소 또는 간통 종용 후의 고소로 부적법하고, 이 사건 공소사실 중 간통의 점에 대한 공소는 그와 같이 부적법한 고소에 터잡아 제기된 공소로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 함에도 원심은 이 부분을 유죄로 인정하였는바, 원심은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다.

(2) 양형부당 원심의 양형 원심 판시 제1의 가.

죄 : 징역 6월에 집행유예 1년, 원심...