나. 종중의 대표자나 종장이 아닌 자가 소집한 종회에서 한 결의가 무효인지 여부

나. 종중의 대표자나 종장이 아닌 자가 소집한 종회에서 한 결의는 무효이다.

(1) 원심은 피고가 소외 1로부터 소외 1에게 대한 항소심판결이 선고된 뒤인 1974.12.21자로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 피고명의로 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시하고 있다. 그러나 당사자 사이에 그 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2,3(각 판결서 기록 제228장,제235장, 제242장)의 각 기재와 원고의 솟장(기록 제13장)과 피고의 준비서면 (기록 제90장)의 각 기재에 의하면 피고에게 이 사건 부동산을 매도하였다는 소외 1에 대하여는 위의 확정판결에서 재판이 탈루되어 그 부분에 관한 한 확정된 바 없음이 분명하므로 피고가 그 확정판결 후의 승계인이라고는 할 수 없는 것이요 따라서 피고가 확정판결 후의 승계인인 점에 당사자사이에 다툼이 없다는 원심판시는 잘못된 사실인정이라 할 것이다.

(2) 원심은 1968.11.22. 11:30경 ○○○식당에서 죽포공파 종중회의가 있은 다음 그 자리에서 원고인 운함공파 종중이 따로 모여서 그 종중소유의 이 사건 부동산을 처분하여 대토를 구하기로 하고 이것을 소외 2에게 매도하기로 결의하여 동인명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고 있다.

그러나 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 채증한 증거중 을 제2호증의 3(기록 제174장)등의 기재에 의하면 원고종중에는 소외 3이 대표자로 있었는데 소외 2가 대표자나 종장도 아니면서 위의 종회를 소집한 것으로 되어 있으므로 위 종회에서 한 결의는 무효라 할 것이다( 당원 1973.7.10선고 72다1918 판결 참조) 그런데 원심이 이것을 유효하다는 전제아래 피고의 자백이 적법하게 취소된 것이라고 판시한 것은 종회의 결의의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

그렇다면 이 상고는 그 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.