울산 **구 **

소송대리인 법무법인 현대

담당변호사 장문수

서울 **구 **동

대표이사 김○○

소송대리인 법무법인 지평지성

담당변호사 정원

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 울산지방법원 2009. 10. 7. 접수 제88726호로 말소된 같은 법원 2009. 5. 22. 접수 제 45017호로 마친 금지사항등기의 회복등기절차를 이행하라.

예비적으로

피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 울산지방법원 2009. 10. 7. 접수 제88726호로 말소된 같은 법원 2009. 5. 22. 접수 제 45017호로 마친 금지사항등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

가. ** 주식회사(이하, '소외 회사')는 울산 **구 **동 ** 일대에 '** 2차 **' 아파트 신축사업을 시행하는 시행사이고, 피고는 시공사이다.

나. 원고는 2008. 3. 18. 소외 회사로부터 위 아파트 203동 1702호를 대금 628,000,000원에 분양받는 계약을 체결하고, 분양대금 중 62,800,000원을 납입하였다.

다. 소외 회사는 위 아파트 건축사업 시행을 위하여 2006. 6. 15.경 별지 목록 기재 부동산(이하, '이 사건 부동산')의 소유권을 취득한 후에 이를 타에 신탁하였다가 돌려받는 행위를 반복하던 중 2009. 5. 22. 이 사건 부동산에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 하면서 주택법령에 따라 금지사항을 부기등기하였다(주위적 및 예비적 청구취지 기재 금지사항등기가 그것임. 이하, '이 사건 부기등기').

라. 피고는 2009. 10. 7. 소외 회사를 대위하여 이 사건 부기등기를 말소하였다.

마. 한편, 소외 회사는 2008. 11.경부터 자금난으로 인하여 사실상 위 아파트 건축사업을 계속하여 진행할 수 없게 되었고, 이에 소외 회사의 분양계약 이행을 보증한 ** 주식회사(이하, '**')는 원고를 비롯한 위 아파트의 수분양자들에게 분양이행과 환급이행 중 하나를 선택하도록 하였고, 원고는 환급이행을 선택하여 대주보로부터 이미 납입하였던 분양대금 62,800,000원을 환급받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 4호증(가지번호 포함), 을14 내지 17호증, 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 주위적 청구 부분

원고는 주위적으로 피고에게 말소된 이 사건 부기등기의 회복등기절차 이행을 구하고 있다.

그러나, 이 사건 부기등기는 주택법 제40조 제3항에 의하여 경료된 금지사항 부기 등기인바, 위 조항 및 주택법 시행령 제 45조 등에 비추어 볼 때 금지사항 부기등기는 사업주체의 단독신청에 의하여 행하여지는 것이어서 그 말소등기 또는 회복등기 또한 원칙적으로 사업주체의 신청에 의하여 이루어지되 경우에 따라 사업주체의 채권자가 위와 같은 등기신청을 대위할 수 있을 뿐이라고 할 것이며, 여기서 사업주체라 함은 주택법 제2조 제7호에 따라 결국 주택건설사업을 시행하는 자로서 이 사건의 경우 시공사인 피고가 아닌 시행사인 소외 회사가 사업주체이다.

그렇다면, 피고는 스스로 이 사건 부기등기의 말소 또는 회복을 신청할 수 있는 지위에 있지 아니하므로, 원고가 피고를 상대로 말소된 이 사건 부기등기의 회복을 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다.

나. 예비적 청구 부분

원고는 예비적으로 피고에게 말소된 이 사건 부기등기가 회복되는 것에 대하여 승낙할 것을 구하고 있다.

살피건대, 말소된 등기의 회복에 관한 승낙은 그러한 등기에 관하여 법률상 이해 관계를 가지는 자가 구할 수 있다고 할 것인바, 주택법 제40조 제1항에서 사업주체가 입주예정자의 동의 없이 주택 또는 그 대지에 대한 처분행위를 하는 것을 금지하는 한편 이를 대외적으로 알리고 이에 위반되는 처분행위를 무효로 하기 위하여 같은 조 제3항에서 사업주체에게 위와 같은 금지사항을 부기등기할 것을 강제하고 있으므로, 이러한 금지사항 부기등기는 사업주체에 대한 일반채권자보다 입주예정자를 우선적으로 보호하기 위한 장치임을 알 수 있고, 따라서 입주예정자가 아닌 일반채권자는 말소된 금지사항 부기등기의 회복에 관한 승낙을 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이며, 사업 주체와 분양계약을 체결한 수분양자의 경우 일단 입주예정자에 해당하나 그 후 분양계약의 해제 등에 입주하지 아니하는 것으로 확정된 경우 비록 당해 분양계약과 관련하여 사업주체에 대하여 손해배상채권 등 어떠한 채권을 가진다고 하더라도 사업주체에 대한 일반채권자일 뿐 더 이상 입주예정자는 아니어서 금지사항 부기등기에 관하여 법률상의 이해관계를 가지지 아니한다고 할 것이다.

이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 소외 회사가 분양보증사고를 일으켜 대주보가 분양보증채무를 이행하게 되었는데 원고는 대주보에 대하여 분양계약의 이행 대신 분양대금의 환급을 청구하여 기납입한 분양대금을 환급받았는바, 이는 결국 원고가 분양계약의 유지와 해소 중에서 분양계약의 해소를 택한 것이어서 이로써 분양계약 본지에 따른 입주권은 포기한 것이라고 보아야 하고, 따라서 원고가 설령 위 분양계약과 관련하여 소외 회사에 대하여 위약금 기타 채무불이행으로 인한 손해배상채권 등을 가진다고 하더라도 원고가 위 아파트에 입주하지 아니하는 것으로 확정된 이상 원고는 소외 회사에 대한 일반채권자일 뿐 입주예정자라고 할 수는 없다.

따라서, 원고는 이 사건 부기등기의 회복에 관하여 피고에게 승낙을 구할 법률상의 이익이 없으므로, 이 사건 예비적 청구 또한 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 각 부적법하여 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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