1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지 , 근로제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다 ( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조 ) .

2. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고들이 피고에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다 .

3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다 .

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실 및 사정을 알 수 있다 . ( 1 ) 넥타이, 스카프 ( 머플러 ), 가방 등 수입 · 제조 · 판매업을 영위하는 피고는 롯데백화점 , 신세계백화점 등 백화점을 운영하는 회사들과, 각 백화점 운영회사들이 피고가 수입 · 제조한 물품을 외상으로 매입하여 운영하는 백화점에서 판매한 후, 그 판매 수익에서 수수료를 공제한 나머지 금액을 피고에 지급하기로 하는 ' 백화점 특약매입거래계약을 체결하면서, 각 백화점 내에서 판매 업무를 수행할 인력은 피고가 파견하기로 약정하였다 .

( 2 ) 피고는 처음 원고들을 비롯한 백화점 판매원들 ( 이하 단순히 ' 백화점 판매원들 ' 이라고 할 경우, 원고들을 포함하는 의미이다 ) 을 영업부 소속 정규직으로 고용하여 오다가 , 2005. 8. 무렵 백화점 판매원들로부터 일괄적으로 사직서를 제출받고 2005년 말경 퇴직금을 지급한 다음, 위 백화점 판매원들과 판매용역계약을 체결하였고, 이후부터는 고용계약이 아닌 판매용역계약을 체결하는 방식으로 백화점 판매원들을 충원하였다. 그러나 판매용역계약을 체결하는 방식 전 · 후로 백화점 판매원들의 업무내용이 달라진 것은 없는 것으로 보인다 .

( 3 ) 백화점 판매원들과 피고 사이에 체결된 판매용역계약서에는 ① 계약기간 ( 1년 ), ② 근무장소, ③ 판매브랜드, ④ 판매용역 수수료 등이 기재되어 있는데, 일부 판매원들에 대한 판매용역계약서에는 수수료가 기재되어 있지 않거나 수수료가 아닌 연봉이 기재되어 있는 것도 있었으며, 1년마다 계약이 갱신되는 경우에도 판매용역계약서를 새로 작성하지 않는 것으로 보인다 .

( 4 ) 백화점 판매원들은 피고와 판매용역계약을 체결할 때 지정된 근무장소 ( 주로 백화점 ) 에서 그 백화점 영업시간 동안 지정된 물품 ( 피고가 백화점에 납품한 물품 ) 만을 지정된 가격으로 판매하여 왔다. 피고와 백화점 운영회사들 중 롯데역사 주식회사와 체결한 ' 특약매입 표준거래계약서 ' 등에 의하면, 파견된 종업원 등은 피고가 납품한 상품의 판매업무와 상품의 진열 · 보관 및 관리 등 판매촉진 활동과 관련된 업무를 백화점 운영회사들의 매장관리 지침을 준수하는 범위에서 수행하여야 하고 ( 제13조 제3항 ), 피고는 파견한 종업원 등으로 하여금 고객이 백화점에서 통상적으로 제공받을 것으로 기대하는 수준 이상의 서비스 품질을 유지할 의무가 있으며 ( 제14조 제1항 ), 백화점 운영회사들은 파견된 종업원 등에 대하여 고객 서비스 향상을 위한 교육을 실시할 수 있고 ( 제14조 제2항 ), 파견된 종업원 등이 통상의 상품정보 및 판매능력을 보유하고 있지 못하거나, 법률과 사회상규의 위반, 고객에 대한 서비스 마인드 부족 등으로 종업원 등으로 근무하기가 부적합하다고 판단되는 경우, 백화점 운영회사들은 피고에게 당해 종업원의 교체를 요구할 수 있다 ( 제14조 제3항 ) 고 되어 있는바, 이에 의하면, 백화점 판매원들은 백화점 등에서 근무할 때 피고 본사 직원이 상주하지 않더라도 백화점 매장관리 지침을 준수하면서 백화점에서 요구하는 통상적인 수준의 서비스 품질을 유지할 것이 요구된다고 보인다 .

( 5 ) 피고는 전산 시스템을 통하여 각 매장의 재고 현황을 실시간으로 파악할 수 있었고, 피고 본사 영업부 직원이 약 1주일 간격으로 매장을 방문하여 판매 현황 등을 확인하였으며, 연 2회 신상품 소개 등에 관한 상품설명회를 연 것 외에는 업무 수행과 관련하여 별도의 교육을 실시한 바 없다. 이는 백화점 판매원들이 피고와 판매용역계약을 체결하는 방식 전 · 후로 큰 차이가 없는 것으로 보인다 . ( 6 ) 피고는 판매용역계약을 체결한 이후 내부 전산망을 통하여 백화점 판매원들에게 업무와 관련하여 각종 공지를 한 적도 있었는데, 대표적으로 ① 출근시간 및 시차의 등록 공지, ② 아르바이트 근무현황표 제출 공지, ③ 수선실 관련 공지, ④ 상품의 로스, 반품, 가격, 할인행사 등 관련 공지, ⑤ 재고실사 관련 공지, ⑥ 택배 관련 공지, ⑦ 상품 DP 수량 조사 ( 사장님 지시사항 ) 관련 공지 등이 있었다. 피고는 위와 같이 근태를 관리하거나 업무 관련 공지를 한 것은 일시적이었다고 주장하나, 그 기간 등은 명확하지 않다 .

( 7 ) 백화점 판매원들은 판매용역계약을 체결한 이후 휴가 등을 사용할 때 피고 본사 직원이 사용하는 ' 휴가계 ' 라는 양식을 통하여 사전에 승인을 받지 않은 것으로 보이나 , 휴가, 병가 등을 사용할 경우 사전에 또는 사후에 피고에게 보고하고, 아르바이트생 근무현황표, 장기사원 근무현황표 등을 작성하여 피고에게 보고하기도 한 것으로 보이며 , 피고는 백화점 판매원들의 ' 병가 및 출산휴가 현황표 ' 를 작성하여 보관하고 있었다 . ( 8 ) 각 백화점 매장에는 다수의 백화점 판매원들이 있을 수 있는데, 각 판매원들은 피고와 각각 판매용역계약을 체결하였고 ( 각 백화점 판매원들은 경력, 나이 등으로 매니저 ( 첫째 ), 시니어 ( 둘째 ), 주니어 ( 셋째 ) 로 서로 호칭하였으나, 공식적인 직급은 아닌 것으로 보인다 ), 피고는 매장 전체 매출에서 각자의 수수료 비율에 따라 각각 수수료를 지급하였다. 백화점 판매원들은 매장의 필요에 따라 아르바이트 사원을 채용할 수 있었으나 , 그 비용은 최종적으로 피고가 부담한 것으로 보인다. 다만 백화점 판매원들이 개인적인 출산, 휴가 등의 사유로 매장에서 근무할 수 없을 경우 자신의 계산으로 일시적으로 제3자를 통하여 근무를 대체하기도 한 것으로 보인다 . ( 9 ) 각 매장에서 사용되는 비품, 작업도구 등은 모두 피고 소유로 무상으로 제공되었고, 백화점 판매원들의 책임 있는 사유로 발생하는 멸실, 훼손, 도난, 분실 등을 대비하여 판매보증금 ( 기준연봉의 5 % ) 이 적립되었으나, 실제 적립된 판매보증금이 비품 등의 멸실로 피고에 의하여 공제되었는지 여부는 명확하지 않다 ( 피고는 매장경비를 절약하 자는 취지의 공지를 한 적도 있는 것으로 보인다 ). 또한 피고는 일정한 기간마다 본사 인테리어 담당자를 각 매장으로 파견하여 무상으로 매장 진열 등을 새로 하여 주기도하였다 .

( 10 ) 백화점 판매원들은 피고와 판매용역계약을 체결한 이후 2008. 9. 경까지는 판매용 역계약에서 정해진 수수료 비율에 의하여 각 매장에서 발생한 매출에 따라 계산된 수수료를 상한선 ( 기존 연봉의 120 % 또는 130 % ), 하한선 ( 기존 연봉의 85 %, 하한선은 매출액 대비 일정한 비율이 아니라 기존 연봉의 일정한 비율로서 실질적으로 고정 수수료의 의미로 보인다 ) 의 범위 내에서 지급받았으나, 앞서 본 바와 같이 일부 백화점 판매원들에 대한 판매용역계약서에 수수료 비율의 기재가 없는 것도 있고, 계약기간이 종료되어 수수료율이 변경되는 경우에도 판매용역계약을 새로 체결하지도 않는 등에 비추어 백화점 판매원들과 피고가 협의하여 그 수수료 비율을 정하였는지 여부가 명확하지 않다 .

이어 백화점 판매원들은 2008. 9. 경 이후부터 2011. 말경까지는 판매용역계약 체결 이전과 같이 고정급을 지급받았고, 2012년부터는 다시 수수료를 지급받은 것으로 보이나, 2012년 이후 구체적인 수수료 지급 현황은 명확하지 않다 ( 2012년 및 2013년에도 고정급을 받은 일부 백화점 판매원들이 있는 것으로 보인다 ) .

그런데 보수체계가 위와 같이 변화되는 동안, 백화점 판매원들과 피고 사이에 새로운 계약을 체결한다든지, 종전 판매용역계약을 새로 작성한다든지 하는 등의 사정은 없었고, 피고가 백화점 판매원들의 동의를 받은 적도 없는 것으로 보이며, 백화점 판매원들의 업무내용도 달라진 것이 없었다. 게다가 원고들 중 일부는 피고가 위와 같이 고정급을 지급하는 시기에 입사하기도 하였다 . ( 11 ) 피고는 명절, 근로자의 날 등 특정한 날에 백화점 판매원들 모두에게 정기금을 지급하기도 하였다 .

( 12 ) 피고는 일부 백화점 판매원들에 대하여, 2012. 8. 13. 임시직원 임금의 허위청구로 인한 횡령, 회식비 허위 청구 등을 이유로 징계권을 행사한 적도 있고, 일정한 경우 다른 매장으로 이동조치를 취하기도 한 것으로 보인다 . ( 13 ) 백화점 판매원들은 피고의 취업규칙의 적용을 받지 못하고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였으며, 4대 보험 등 사회보장제도에서 근로자로서의 지위를 인정받지 못하고 있었는데, 이는 앞서 본 바와 같이 피고가 각 백화점 매장에 판매원들을 파견하는 방식을 변경하면서 백화점 판매원들에게 일괄적으로 사직서를 받고 판매용역계약을 체결하는 과정에서 사용자로서 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정하였다고 볼 여지도 있다 .

나. 앞서 본 법리에 비추어 위에서 본 사실 및 사정을 고려하여 보면, 원고들을 비롯한 백화점 판매원들은 피고와 판매용역계약을 체결하여 그 계약의 형식이 위임계약처럼 되어 있지만, 그 실질은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로계약관계라고 봄이 상당하다 할 것이다 .

다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 이는 근로기준법상의 근로자성 판단기준에 관한 법리를 오해하는 등으로 판단을 그르친 것이다 .

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관김용덕

대법관김소영

주심 대법관 이기택