가. 피고인 1) 사실 오인 피고인이 피해자를 살해할 고의가 없었음에도 살인 미수죄를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오 인한 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 2년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인의 사실 오인 주장에 관한 판단 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무 ㆍ 종류 ㆍ 용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 주점에서 일행과 술을 마시던 중 피해 자가 피고인의 일행을 찾아와 행패를 부리는 것을 보고 순간적으로 화가 나 그 곳 주방 출입구 부근에 있던 칼을 들고 와 피고 인의 일행과 대화를 하고 있던 피해자의 뒤에서 피해자의 목 부분을 칼로 그은 점, ② 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 피해자의 목 부분에 발생한 열상은 길이 약 10cm , 깊이 약 1.5cm 로서...

참조판례