2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 1990, 3. 20. 대구지방법원에서 B 등과 공모하여 C을 살해하였다는 범죄사실로 징역 15년을 선고받았다( 대구지방법원 89고합852호), 원고와 검사는 양형부당

을 이유로 항소하였고, 대구고등법원은 1990. 7. 25. 검사의 항소를 받아들여 원고에게 무기징역형을 선고하였다(대구고등법원 90282호), 이후 위 항소심 판결은 상고심을 거쳐 1990. 10. 12. 그대로 확정되었다( 대법원 90도1892호).

나. 피고는 1990. 10. 17. 원고를 흉악범(조직폭력범)으로 지정하여 관리하여 왔고, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 '형집행법'이라 한다)과 같은 법 시행규칙 제정 이후에는 위 시행규칙에 따른 조직폭력수용자로 지정하여 관리하고 있다.다. 원고는 2017. 7. 3. 피고에게 원고에 대한 조직폭력수용자 지정을 해제해줄 것을 신청하였으나, 피고는 2017. 7. 6. 원고에 대하여 법령에 따른 지정해제사유가 없고, 조직폭력수용자 지정행위는 수용관리상의 방침에 불과하여 수용자에 대한 기본적 처우에는 어떠한 불이익이 없다는 이유로 원고의 위 신청을 거부하는 회신을 하였다(이하 '이 사건 거부회신'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 본안전 항변

1) 피고가 원고를 조직폭력수용자로 지정하였다고 하여 원고가 직접적으로 어떠한 법령상의 의무를 부담하거나 권리에 제약을 받는 등 원고의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 초래한다고 할 수 없다. 나아가 법령상 수용자에게 조직폭력수용자 지정 해제 신청권이 규정되지 않았고, 달리 조리상 신청권을 인정할 근거도 없다.

따라서 이 사건 거부회신은 행정소송법이 정하는 처분이라고 할 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다.

2) 원고는 1990. 10. 17. 조직폭력수용자로 지정되었으므로, 그로부터 90일이 지난 이후에 제기된 이 사건 소는 부적법하다.

3) 피고는 2017. 11. 15. 법무부장관에게 원고에 대한 가석방 적격심사 신청을 하여 이 사건 거부회신에 대한 재결을 하였으므로, 이 사건 소는 부적법하다.나, 판단

1) 행정처분 해당 여부

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일 반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 · 내용 · 형식 ·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정칭 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013두20899 판결 등 참조).

이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 관계 법령의 내용에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 교정시설의 장(이하 '소장'이라 한다)이 수용자를 조직폭력수용자로 지정한 행위와 수용자의 조직폭력수용자 지정 해제신청에 대한 거부는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 거부회신은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 가) 소장은 마약류사범 조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리관리할 수 있고(형집행법 제104조 제1항), 조직폭력수용자로 지정되면 거실 및 작업장 등의 봉사원, 반장, 조장, 분임장, 그 밖에 수용자를 대표하는 직책의 부여가 금지되며 (형집행법 시행규칙 제200조), 조직폭력수형자가 작업장 등에서 다른 수형자와 음성적으로 세력을 형성하는 등 집단화할 우려가 있다고 인정하는 경우에는 이송 신청을 하도록 규정하고 있다(형집행법 시행규칙 제201조), 또한, 조직폭력수용자는 접촉차단시설이 있는 장소에서 다른 사람을 접견할 수 있고, 귀휴나 그 밖의 특별한 이익이 되는 처우를 결정하는 경우 해당 처우의 허용 요건에 관한 규정이 엄격히 적용되며(형집행법 시행규칙 제202조), 조직폭력수용자의 서신 및 접견의 내용 중 특이사항이 있는 경우에는 검찰청, 경찰서 등 관계기관에 통보대상이 된다(형집행법 시행규칙 제203조). 위와 같이 조직폭력수용자로 지정되면 기본적인 처우는 제한되지 않는다 하더라도(형 집행법 제104조 제2항) 일반 수용자들과는 다른 처우를 받게 되고, 귀휴나 특별한 이익이 되는 처우를 결정할 때 불이익을 받게 된다.

나) 조직폭력수용자 지정은 피고가 그 우월적 지위에서 수용자에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 공권력적 사실행위의 성격을 갖고 있고, 현재 교정시설의 운영 현실상 한번 조직폭력수용자로 지정되면 원칙적으로 석방할 때까지 그 지정을 해제하지 않는 방식으로 운영되고 있다(형집행법 시행규칙 제199조 제2항 본문). 따라서 그 지정의 효과는 계속성을 갖고 있어 조직폭력수용자로 지정된 수용자들로 하여금 이를 수인할 것을 강제하는 성격이 있다.

다) 위와 같은 조직폭력수용자 지정이나 지정 해제 신청에 대한 거부를 항고소송의 대상이 되지 않는다고 하여 이를 다툴 수 없다고 하면 실제로 조직폭력사범 이 아닌데도 조직폭력수용자로 지정된 사람은 합리적인 이유 없이 그 지정행위로 인한 불이익을 강요받게 되고, 이익이 되는 처우에서 배제되며, 조직폭력사범이 아닌데도 조직폭력수용자로 지정되어 다른 색깔의 표식을 달게 됨으로써 다른 수용자가 조직폭력 수용자로 알게 되어 그 결과 인격적 이익을 침해받게 된다. 특히 원고는 무기징역형을 선고받고 수용 중이므로 가석방이나 사면 등으로 수용이 종료되지 않는 이상 조직폭력 수용자 지정으로 인한 불이익을 평생 받아야 하는데, 조직폭력수용자 지정이나 지정해제에 대한 거부에 관하여 항고소송의 방법으로 다툴 수조차 없다고 보게 되면 수용자의 인권을 최대한으로 존중하도록 규정한 형집행법 제4조나 수용자는 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신 민족, 용모 등 신체조건, 병력(病歷), 혼인 여부, 정치적 의견 및 성적(性的) 지향 등을 이유로 차별받지 아니한다고 규정한 형집행법 제5조의 취지에도 어긋난다.

라) 조직폭력수용자 지정이나 지정 해제는 수용자들의 처우에 관한 여러 가지 이익 불이익과 직접적으로 관계되고, 수용자들의 형기가 정해져 있으므로 언제 지정해제를 할 것인가도 중요한 점에 비추어 볼 때, 지정이나 지정 해제 신청에 대한 거부를 항고소송의 대상으로 삼아서 장래에 있을 수 있는 기본권의 침해로부터 수용자들의 기본적 권리를 보호할 실익이 있다.

2) 제소기간 경과 여부

이 사건 소는 원고에 대한 조직폭력수용자 지정의 취소를 구하는 것이 아니라, 원고의 조직폭력수용자 지정 해제 신청에 대하여 피고가 한 이 사건 거부회신의 취소를 구하는 것인바, 원고는 이 사건 거부회신이 있었던 2017. 7. 6.로부터 90일 이내인 2017. 7. 31. 이 사건 소를 제기하였으므로, 행정소송법 제20조가 정한 제소기간을 준수하였다.

3) 소의 이익 존부을 제6호증의 기재에 의하면, 피고가 2017. 11. 15. 법무부장관에게 원고에 대한 가석방 적격심사 신청을 한 사실은 인정되나, 원고가 가석방이나 사면 등으로 수용이 종료되었다고 볼 아무런 증거가 없는 이상, 위 인정사실만으로 조직폭력수용자 지정으로 인한 원고의 불이익이 해소되었다고 할 수 없으므로, 원고로서는 이 사건 소로 이 사건 거부회신의 취소를 구할 소의 이익이 있다.

4) 소결론

따라서 이 사건 거부회신(이하 '이 사건 처분'이라 한다)의 취소를 구하는 이 사건 소는 적법하고, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 형집행법 제104조, 형집행법 시행규칙 제198조에서 정한 조직폭력수용

자에 해당하지 않는다. 그런데도 원고는 조직폭력수용자로 지정되었고, 피고는 원고의 조직폭력수용자 지정 해제 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 판단

1) 형집행법 제104조 제1항은 "소장은 마약류사범·조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라

다른 수용자와 달리 관리할 수 있다."고 정하고 있고, 이에 근거한 형집행법 시행규칙 제198조는 조직폭력수용자의 지정 대상으로 '체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자(제1호)', '공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시되어 있지는 아니하나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조 제5조 또는 「형법」 제114조가 적용된 수용자(제2호)', '공범 피해자 등의 체포영장 구속영장 공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자(제3호)'를 정하고 있다. 또한, 형집행법 시행규칙 제199조 제1항은 "소장은 제198조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대하여는 조직폭력수용자로 지정한다. 현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제198조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에도 또한 같다"라고 규정하고 있고, 제2항은 "소장은 제1항에 따라 조직폭력수용자로 지정된 사람에 대하여는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다. 다만, 공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정사유가 해소되었다고 인정되는 경우에는 교도관회의의 심의 또는 분류치우위원회의 의결을 거쳐 지정을 해제한다."고 정하고 있다.

2) 위와 같은 관계 법령의 내용에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 형집행법 시행규칙 제198조의 조직폭력수용자 지정 대상인 '조직폭력사범 '이란 수용자의 수용 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력범죄에 해당하거나, 수용자가 당해 범죄의 실행 당시 폭력조직에 가담 중이었던 경우를 전제로 하는 것으로 제한적으로 해석하여야 한다.

가) 위와 같이 조직폭력사범을 조직폭력수용자로 지정하여 달리 관리할 수 있도록 하는 형집행법 제104조 제1항의 취지는 수용질서를 어지럽힐 우려가 높은 수용자들에 대한 관리를 엄격히 하여 교정시설을 원활하게 운영하고 수용자들을 적절히 처우하는데 그 목적이 있는 것이다.

나) 형집행법 제5조는 "수용자는 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신 민족, 용모 등 신체조건, 병력, 혼인 여부, 정치적 의견 및 성적 지향 등을 이유로 차별받지 아니한다."고 규정하고 있으므로 수용자가 과거 한때 조직폭력사범이었다는 이유로 차별대우해서는 안 된다.

다) 형집행법 시행규칙 제199조 제2항이 조직폭력수용자로 지정된 사람에 대하여는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다고 정하면서, 공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정사유가 해소되었다고 인정되는 경우에는 지정을 해제할 것을 정하고 있는 등 그 해제를 원칙적으로 금지하고 있는 점에 비추어 보면, 형집행법 시행규칙 제198조의 조직폭력수용자 지정 대상은 위와 같이 제한적으로 해석함이 상당하다.

라) 형집행법 시행규칙 제199조 제1항 후문은 "현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제198조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에도 또한 같다."라고 정하고 있는바, 형집행법 시행규칙은 수용 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력범죄에 해당하지 않거나 당해 범죄 실행 당시 폭력조직에 가담 중이 아니었더라도 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 조직폭력범죄와 관련되어 있을 경우에는 조직폭력수용자 지정 대상에 포함할 수 있는 별도 규정을 두고 있다.

3) 한편 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증책임이 있다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들과 갑 제1, 8호증, 을 제4, 5호증의 각 기재에 이 법원의 경상북도지방경찰청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고는 형집행법 제104조, 형집행법 시행규칙 제198조에서 정한 조직폭력수용자 지정대상이라고 볼 수 없다.

가) 피고는 원고에 대한 항소심 판결에 '원고가 영천시내의 조직폭력집단인 속칭 우정파의 일원으로서'라는 내용이 기재되어 있으므로 원고가 형집행법 시행규칙 제198조가 정한 조직폭력사범에 해당한다고 주장한다. 그런데 위 내용은 항소심 법원이 검사의 항소이유 요지를 기재한 것일 뿐, 항소심 법원의 판단을 기재한 것이 아니다. 항소심 법원은 여러 사정을 종합하여 1심 법원이 선고한 형이 가볍다는 검사의 항소를 받아들였을 뿐, 원고가 조직폭력범죄로서 살인죄를 저질렀다거나 위 범죄 실행 당시 폭력조직에 가담 중이었다는 사실을 인정한 것이라고 하기는 어렵다. 그 밖에 1심 및 항소심 판결에 기재된 내용만으로는 원고가 조직폭력범죄로서 살인죄를 저질렀다거나 위 범죄 실행 당시 폭력조직에 가담 중이었다고 볼 수 없다.

나) 피고는 검사의 항소이유서에 위와 같은 내용이 기재되어 있으므로 공소장에도 조직폭력사범이라는 취지로 기재되어 있었다고 보는 것이 경험칙상 타당하다고 주장하나, 1심 판결에는 위와 같은 내용이 전혀 기재되어 있지 않으므로, 공소장에도 원고가 조직폭력사범이라는 취지의 기재가 없었다고 보는 것이 합리적이다.

다) 영천경찰서가 원고를 1989. 9.부터 2010년까지 폭력조직인 '우정파'의 조직원으로 관리하였고, 원고는 2014. 11, 17. 허가받지 않은 물품을 소지한 사실로 조사를 받으면서 특별사법경찰관의 '진술인은 조직사범인가요', '어떤 조직인가요'라는 질문에 대하여 '예, 조직사범으로 분류가 되어 있습니다', '영천 우정파입니다'라고 답하였으며, 피고가 원고에 대한 접견신청을 한 149명 중 12명이 우정파의 조직원에 해당하는 것으로 파악하고 있고, 원고가 이들로부터 7,950,000원의 영치금을 받은 사실은 있으나, 위와 같은 사실만으로 원고가 우정파의 조직원이라고 단정할 수 없다.

라) 설령 원고가 우정파의 조직원이었다고 하더라도, 형집행법 시행규칙 제198조는 재판서 등에 조직폭력사범으로 명시된 경우를 조직폭력수용자 지정 대상으로 정하고 있으므로, 위 요건을 충족하지 못한 이상 원고가 형집행법 시행규칙 제198조에 따른 조직폭력사범이라고 볼 수 없다).

4) 따라서 원고가 조직폭력수용자 지정 대상이라는 전제에서 피고가 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김종찬

판사임한아

로 원고와 공동하여~"라고 기재되어 있으므로, 원고는 형집행법 시행규칙 제198조 제1호, 제3호에 따른 조직폭력사범이라고

주장한다. 그러나 B의 구속영장에 위와 같은 기재가 있더라도 이는 B이 폭력조직에 가담하고 있었다는 내용일 뿐, 이러한 내

용만으로 원고의 수용 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력범죄에 해당하거나 원고가 당해 범죄의 실행 당시 폭력조직에 가담 중

이었던 경우로서 조직폭력사범에 해당한다고 볼 수 없다.

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심급 사건

참조조문

참조판례