서울고등법원 2006. 10. 26. 선고 2006노1439 판결[공직선거법위반][미간행]
피고인
피고인
김형순
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
1. 항소이유의 요지
피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 피고인의 경제적 형편, 지역사회에서의 봉사활동 등 이 사건의 여러 가지 양형조건에 비추어 원심의 선고형량(벌금 400만 원)은 너무 무거워 부당하다.
2. 직권판단
피고인의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대 원심판결에는 뒤에서 인정하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있으므로 더 이상 유지될 수 없는바, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 주위적 공소사실로 그대로 유지한 채 예비적 공소사실로 별지 기재의 사실, 예비적 적용법조로 공직선거법 제257조 제1항 제1호 , 제115조 , 형법 제37조 , 제38조 를 각 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였으므로 추가된 심판대상을 포함하여 다시 판단하기로 한다.
3. 결론
따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 항소이유에 대한 판단에 나아가지 않은 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
별지 기재와 같다.
원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 공직선거법 제257조 제1항 제1호 , 제115조 (각 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (판시 공소외 4에 대한 공직선거법위반죄에 정한 형에 가중)
1. 노역장유치
1. 가납명령
이 사건 주위적 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2006. 4. 12. (정당명 생략)당에서 실시한 (선거구명 생략)구청장 후보자 경선에서 경선후보자인 공소외 1을 위하여 2006. 4. 4.부터 12.까지 공소외 2, 3, 4로 하여금 경선선거인인 (정당명 생략)당 대의원들을 상대로 전화홍보활동을 하도록 한 자인바, 2006. 4. 17. 17:00경 인천 남동구 (상세 아파트 동 호수 생략)에 있는 공소외 5의 집에서, 공소외 2, 3, 4에게 위와 같이 경선운동을 하여 준 대가로 1인당 180,000원씩 합계 540,000원을 제공함으로써, 당내경선과 관련하여 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 할 목적으로 경선운동관계자에게 금품을 제공한 것이다.’라고 함에 있으므로 살피건대, 공직선거법 제230조 제6항 제2호 는 “후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나, 경선선거인(당내경선의 선거인명부에 등재된 자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자·경선운동관계자·경선선거인 또는 참관인에게 금품·향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자”를 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 경선운동관계자는, ① 공직선거법 제230조 제6항 제2호 는 당내경선과 관련하여 당원 등 매수금지를 규정한 규정한 공직선거법 제57조의5 제1항 또는 제2항 을 위반한 자를 처벌하는 동법 제230조 제6항 제1호 와 함께 당내경선과정에서 선거관계자에 대한 매수 및 이해유도행위를 처벌하여 선거의 공정을 기하기 위하여 마련된 규정으로서 그 위반죄는 선거에 관한 일종의 뇌물죄의 성격을 가지고 있다고 할 것이므로 기부행위금지위반죄( 공직선거법 제257조 ) 및 선거운동관련 금품제공금지규정 위반죄( 공직선거법 제230조 제1항 제4호 )와는 그 입법목적과 보호법익 및 행위의 상대방이 상이한 점, ② 공직선거법 제230조 제6항 은 2005. 8. 4. 법개정시 정당의 공직선거후보자 추천을 위하여 실시하는 당내경선단계에서의 경선관계자에 대한 매수행위를 처벌할 수 있게 하여 당내경선의 공정을 기하기 위하여 공직선거법에 신설된 규정인데, 그 조항에 상응하여 실제 공직선거에서의 선거관계자에 대한 매수행위를 처벌하기 위한 규정인 공직선거법 제230조 제1항 제1호 는 매수행위의 상대방으로서 다른 후보자의 선거사무원 등을 열거하고 있을 뿐 해당 후보자의 선거사무원 등은 이에 포함되어 있지 않은 점, ③ 공소외 2, 3, 4는 공소외 1의 선거캠프에서 (정당명 생략)당 대의원들을 상대로 경선참여 독려 등 전화홍보활동을 한 자들로서 경선선거인이나 참관인이 아닐 뿐 아니라 달리 당내경선사무에 종사하거나 그 절차에 관여하는 지위에 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 경선운동관계자의 개념에 대하여 공직선거법이나 공직선거관리규칙에 아무런 정의 규정이 없고, 이 사건에서 (정당명 생략)당 당헌·당규에 경선운동관계자의 자격 및 범위에 관하여 규정된 바가 없다 하더라도, 이 사건 주위적 공소사실에서 매수행위의 상대방으로 기재된 공소외 2 외 2인이 공직선거법 제230조 제6항 제2호 에서 말하는 ‘경선운동관계자’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거를 기록상 찾을 수 없다 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 주위적 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 이 사건 예비적 공소사실인 판시 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
이 사건은 당내경선에 출마한 후보자를 위하여 전화홍보활동을 한 공소외 2 등에 대하여 활동기간에 따른 일당을 후보자 대신 피고인이 제공한 사안이나, 피고인이 전과가 전혀 없는 초범인 점, 피고인이 제공한 금품은 근로제공에 대한 대가로 지급된 금원인 점, 이 사건 전화홍보활동이 일반 유권자가 아닌 정당 대의원들을 대상으로 이루어진 점, 피고인이 홍보한 후보자가 당내경선에서 낙선한 점, 그 밖에 선거운동과 관련한 피고인의 위치 및 역할, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.