2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. D종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다) 소유의 충남 금산군 C 임야 18,131㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (ㄱ) 부분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 원고가 1975년경부터 원고의 형인 망 E(1987. 9. 24. 사망)과 E의 처, 원고 및 원고의 처의 분묘 4기를 설치하기 위하여 묘역을 조성ㆍ관리하여 왔다.

나. 그런데 원고의 이복형제인 피고 및 선정자들이 2013년 추석 이후 원고 몰래 이 사건 부동산 좌측 아랫부분에 피고 및 선정자들의 어머니인 망 F의 분묘를 이장하였다.

원고는 2014년 추석에 이 사실을 알게 되어 2015. 2. 27. 피고 및 선정자들에게 망 F의 위 분묘를 이장하라고 요구하였으나, 피고 및 선정자들은 오히려 위 분묘를 이 사건 부동산 안쪽으로 이장하였고, 원고는 2015년 추석(2015. 9. 27.)에 그 이장 사실을 확인하였다.

다. 원고는, 주위적으로 원고의 이 사건 부동산에 관한 점유권에 기하여, 예비적으로 이 사건 종중으로부터 위임을 받아 이 사건 부동산에 관한 소유권에 기하여 각 피고 및 선정자들에게 망 F의 위 분묘 굴이와 그 주변 상석 철거 및 위 분묘와 상석이 위치한 토지의 인도를 구한다.

2. 판단

가. 주위적 청구에 대하여 직권으로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다.

민법 제204조 제3항은 점유를 침탈당한 이의 침탈자에 대한 점유회수청구권 및 손해배상청구권에 대하여 이를 그 점유를 침탈당한 때로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 정하고 있고, 위 제척기간은 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 것이 아니라 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 타당하다

대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등...

참조조문