2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

① 박△△은 주문 제1항 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다) 중 1/6 지분의 소유자인바, 2014. 10. 24. 위 소유지분을 고OO 앞으로 명의신탁하였다가 2016.11. 15. 다시 회복한 사실(각각 2014. 10. 8. 매매와 2016. 11. 14. 매매를 등기원인으로 하였지만, 실제로 위와 같은 매매계약이 체결된 적이 없다), ② 피고는 위 지분에 관하여 2015. 5. 26. 같은 일자 설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 3억 원, 채무자 고OO으로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 경료하였으나, 실제로 피고와 고OO 사이에 위와 같은 근저당권설정계약 또는 금전대차계약이 체결된 적이 없는 사실, ③ 원고는 박△△의 증여세, 부가가치세 등 체납세액 합계 364,951,080원(체납세액의 구체적 내용은 별지 표 기재와 같다)을 징수하기 위하여 2016. 11. 24. 박△△의 이 사건 부동산 지분에 관하여 체납처분에 기한 압류등기를 경료한 사실, ④ 박△△은 현재 적극재산으로 이 사건 부동산 지분 이외에는 시가 약3,300만 원의 ㈜ OO호텔 헬스회원권이 있을 뿐이어서 원고에 대한 조세체납채무 등을 감안하면 소극재산이 적극재산을 초과하는 상태에 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효의 등기로서 말소하여야 할 것인데, 채무초과 상태에 있는 박△△이 그 권리를 행사하지 아니하고 있으므로, 박△△의 채권자인 원고는 위 조세채권의 보전을 위하여 박△△을 대위하여 피고에게 위 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있다. 따라서, 피고는 박△△에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

2. 피고의 주장에 대한 판단

피고는 박△△에 대하여 2억 원 상당의 대여금채권을 가지고 있고, 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였는데, 등기과정에서 착오로 채무자의 이름을 '박△△'이 아닌 '고OO'으로 등기한 것일 뿐이므로, 위 근저당권설정등기는 위 대여금채권을 담보하기 위한 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지로 주장한다.

그러나, 이 사건 근저당권설정계약의 당사자인 피고와 고OO 사이에서는 아무런 채권채무관계가 없을 뿐만 아니라 그 피담보채권이 무엇이든간에 근저당권설정에 관한 합의 자체가 없었던 점, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 규정취지상 이 사건 부동산지분이 고OO 앞으로 명의신탁된 동안(실명등기하기 전)에는 박△△이 위 지분에 관하여 근저당권설정등기 등 유효한 처분행위를 할 수 없다고 보아야 하는 점 등에비추어 보면, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.