제1심 판결을 취소하고, 사건을 부산지방법원으로 환송한다.

1. 원심판결이 유지한 제1심 판결의 이유에 의하면, 제1심은 다툼이 없는 사실 및 거시 증거에 의하여 신청인과 피신청인(준재심피고, 이하 피신청인이라 한다)간의 부산지방법원 76자2513 제소전 화해신청사건에 관하여 1976.10.18 신청인 회사의 대표이사인 신청외 1이 선임한 소송대리인 변호사 정종섭과 피신청인 소송대리인이 판시와 같은 화해를 하여 이건 화해조서가 작성된 사실, 신청인 회사는 망 신청외 2가 단독 출자하여 설립한 회사인데 신청외 2가 1976.4.8 갑자기 사망하여 회사의 운영이 어려워짐에 따라 당시의 이사들인 신청외 1(신청외 2의 처), 신청외 3(대표이사), 신청외 4(신청외 2의 아우)등은 회사부채 3억여원의 정리를 위하여 회사 재산을 처분하려 하였으나 여의치 않고 사태가 급박해지자 위 이사들은 피신을 가면서 신청외 1과 신청외 4는 사후수습을 신청인 회사의 업무부장인 피신청인 3에게 맡겼고, 위 피신청인 3은 그들의 위임에 따라 신청외 1을 대표이사로 선임하는 내용의 이사회 의사록을 작성하고 신청외 1을 대표이사로 하는 등기를 마친 사실, 그후 신청외 1로부터 이건 제소전 화해신청을 위한 대리인 선임권한을 위임받은 신청외 1의 친아버지인 신청외 5가 변호사 정종섭을 소송대리인으로 선임하여 위와 같은 제소전 화해를 한 사실을 각 인정한 다음, 결국 신청외 1은 신청인 회사의 이사 3인 중 과반수인 2인의 의사에 의하여 선임된 적법한 대표이사라 할 것이니 그가 신청외 5에게 위임하여 선임한 변호사 정종섭 또한 적법한 소송대리인이라고 판시하고 이어서 신청외 1과 그가 선임한 소송대리인은 신청인 회사의 영업의 중요한 일부의 양도를 포함한 이건 제소전 화해신청을 함에 있어 주주총회의 특별결의를 거치지 않은 사실이 인정되므로 이는 그 소송행위를 함에 필요한 특별수권을 얻지 않고 한 셈이 되어 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당된다 할 것이나(이와 같은 경우는 전연 대리권이 없는 자가 소송행위를 한 대리권의 흠결이 있는 때와는 달라서 같은 법 제427조 를 적용할 수 없어) 이와 같은 사유를 들어 구하는 재심은 같은 법 제426조 에 의하여 그 사유를 안 때로부터 30일 이내에 제기하여야 하는데도 신청인은 위와 같은 사정을 알았다고 볼 수 있는 때로부터 30일을 지나 이건 준재심의 소를 제기하였으니 이는 부적법하다 하여 각하하고 있고 원심은 이러한 제1심의 판시를 인용하여 신청인의 항소를 배척하였다.

2. 기록에 의하면, 신청인 회사의 정관 제25조에는 이사는 이사회를 조직하고 대표이사 및 회장의 선임과 회사업무 집행에 관한 중요사항을 의결한다. 이사회는 회장 또는 대표이사인 사장이 소집하고 대표이사가 유고시에는 상무이사가 이를 대행한다. 이사회를 소집함에는 회일을 정하고 그 3일 전에 각 이사에 대하여 통지서를 발송한다고 되어 있고, 상법 제391조 에는 이사회의 결의는 이사 전원의 과반수로 하여야 한다고 되어 있는바, 이와 같은 법령이나 정관의 규정에 비추어 주식회사 이사회는 주주총회의 경우와는 달리 원칙적으로 소집권 있는 이사가 다른 이사 전원에 대하여 이사회의 소집통지를 하여야 하고 이사 자신이 이사회에 출석하여 결의에 참가하여야 하며 대리인에 의한 출석은 인정되지 않고 따라서 이사 개인이 타인에게 출석과 의결권을 위임할 수도 없는 것이니 이에 위배된 이사회의 결의는 무효라고 할 것이고 또한 그 무효임을 주장하는 방법에는 아무런 제한이 없으며 이해관계인은 언제든지 또 어떠한 방법에 의하던 그 무효를 주장할 수 있다 할 것이다.

3. 그런데 위에서 본바와 같이 원심이 유지한 제1심의 인정사실에 의하여도 당시 신청인 회사의 이사들은 모두 피신을 하여 이사회가 사실상 소집 개최된 일도 없는데 위 피신청인 3이 단지 이사인 신청외 1, 신청외 4의 위임에 의하여 신청외 1을 대표이사로 선임하는 내용의 이사회 의사록만을 작성하고 이에 따라 신청외 1을 대표이사로 등기를 하였다는 것이니 이와 같은 이사회의 결의는 당연무효(오히려 부존재)로서 그 하자가 달리 치유될 수도 없다 할 것이다.

따라서 이러한 이사회의 결의 형식을 통하여 대표이사로 선임된 신청외 1은 적법한 대표이사가 될 수는 없다 할 것이니 신청외 1로서는 대표이사로서 이건 제소전 화해신청을 위한 소송대리인을 선임하거나, 그 선임을 위임할 만한 아무런 권한도 없다 할 것이다.

4. 그렇다면 신청외 1의 위임에 따라 변호사 정종섭이 선임되었다 하더라도 위 변호사는 신청인 회사로부터는 적법한 소송대리권을 위임받음이 없이 이건 제소전 화해를 한 것이니 만큼 이는 이른바 민사소송법 제422조 제1항 제3호 전단 의 소송대리권의 흠결이 있는 때의 재심 사유에 해당되고 이 경우에는 같은 법 제427조 에 의하여 재심 제기기간의 제한을 받지 아니한다 할 것이다.

그런데도 원심은 신청인 회사의 이사회가 사실상 소집되지도 않고 이사들이 참석하지도 않는 사실을 인정하면서도 막연히 신청외 1이 신청인 회사의 이사 3인 중 과반수인 2인의 의사에 의하여 선임된 적법한 대표이사이므로 신청외 1에 의하여 선임된 변호사 정종섭도 적법한 소송대리인이라고 판시한 제1심 판결을 유지하였으니 이에는 이사회 결의 무효의 법리를 오해했거나 이유모순, 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이 점에서 이를 탓하는 논지는 이유있다.

5. 따라서 원심으로서는 소가 부적법하다 하여 각하한 제1심 판결을 취소하여 사건을 제1심 법원에 환송한다고 판단하여야 하는데도 위와 같이 잘못된 제1심 판결을 그대로 유지하였으니 당원으로서는 신청인 소송대리인들의 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 할 것인바, 당원이 스스로 판결하는 것이 상당하다고 인정되므로 원심에 갈음하여 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심인 부산지방법원으로 환송하기로 한다.

이에 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.