1. 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바( 민법 제667조 ), 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있다( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다31914 판결 등 참조). 한편 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로( 민법 제320조 ), 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 등 참조). 변제기 전에 유치권이 생긴다고 하면 변제기 전의 채무이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다.

위와 같이 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였다고 하더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다 .

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 포라움건설 주식회사(이하 ‘포라움건설’이라 한다)는 2009. 6. 25.경 원고로부터 이 사건 신축건물에 관한 건물신축공사를 도급받아 2010. 4. 20.경까지 공사를 진행한 사실, ② 원고 대표이사인 소외 1은 2010. 4. 20.경 포라움건설의 대표이사인 피고, 설계·감리자 소외 2, 공사감독 소외 3과 신축건물 완성 관련 회의를 열고, 그 회의에서 A동 2, 3, 4층 바닥 코팅, B동 우측 뒷부분 울타리 부분, B동 정면 우측 정화조 환기구 상향 등의 보완사항을 지적한 사실, ③ 원고는 2010. 4. 중순경 주무관청에 이 사건 신축건물에 관한 사용승인을 신청하였으나, 같은 해 4. 21.부터 5. 4.까지 4차례에 걸친 현장조사 결과, 연구소동 지하층의 건폐율 초과, 각 동의 연결통로 출입문 폐쇄 등의 지적사항이 시정되지 아니하여 사용승인을 얻지 못한 사실, ④ 원고는 위와 같은 사용승인의 불허 및 이에 따른 보완공사의 필요 등을 이유로 약정 공사대금 2,546,500,000원(2010. 2. 11.경 공사변경계약에 따라 증액된 금액) 중 잔대금 210,325,000원 상당의 지급을 거절하면서 보완공사를 요청하였는데, 포라움건설은 공사대금의 증액을 요구하면서 원고의 보완공사 요청에 응하지 아니한 사실, ⑤ 원고가 2010. 5. 18. 포라움건설의 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 이 사건 도급계약을 해지한다는 통고를 하자, 포라움건설의 대표이사인 피고 등은 2010. 5. 18.경 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사한다는 이유로 이 사건 신축건물 및 공사현장을 점거하고 원고의 출입을 통제하다가 2010. 8. 4.경 공사 현장에서 철수한 사실, ⑥ 이후 포라움건설은 원고를 상대로 공사잔대금 및 추가공사비를 청구하는 소를 제기하였고 원고 또한 반소로 하자보수금 및 지체상금을 청구하였는데, 그 항소심( 서울고등법원 2012나21784, 21791 )에서 2012. 9. 5. 본소청구 중 공사잔대금 210,325,000원을 인정하고 추가공사로 인한 공사대금 내지 부당이득반환 청구를 배척하며, 반소청구 중 255,952,766원의 하자보수비 및 2,000만 원의 지체상금을 인정한 다음, 포라움건설이 원고에게 원고의 상계주장에 따라 상계되고 남은 63,409,269원(하자보수비 및 지체상금 275,952,766원 - 공사잔대금과 그 지연손해금 212,543,496원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결이 선고된 사실 등을 알 수 있다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 신축건물에 대한 하자보수비가 255,952,766원 상당에 이르러 포라움건설의 공사잔대금 채권액 210,325,000원을 상당한 정도로 초과하였음이 밝혀진 이상, 원고가 포라움건설에 대하여 하자보수 내지 하자로 인한 손해배상을 요구하면서 공사잔대금의 지급을 거절한 것은 정당한 동시이행의 항변권 행사에 해당하므로, 포라움건설은 원고에 대한 하자보수의무나 손해배상의무에 관한 이행을 제공함이 없이 위 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다. 따라서 포라움건설의 대표이사인 피고가 이 사건 신축건물을 점거하고 원고의 출입을 통제한 행위를 두고 포라움건설을 위한 유치권의 행사로서 적법하다고 할 수는 없다. 원심의 이유설시에는 미흡한 점이 있으나, 이 사건 신축건물에 대한 점거 등 행위가 유치권의 행사로서 적법하다는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권의 성립 및 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.