2. B

3. C.

4. D

5. E

1. 보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안날부터 1월 내에, 계약을 체결한 날부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있다(상법 제651조 본문). 그리고 위 보험계약의 해지권은 형성권으로서 그 행사기간은 제척기간이며, 제척기간을 도과하였는지 여부는 법원의 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 당사자는 제척기간의 도과 사실을 사실심 변론종결시까지 주장하지 아니하였다 하더라도 상고심에서 이를 새로이 주장, 증명할 수 있다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다카25314 판결, 대법원 2000, 1. 28. 선고 99다50712 판결, 대법원 2000. 10, 13. 선고 99다18725 판결 등 참조).

그리고 보험계약자인 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 타인을 위한 손해보험계약인 보증보험계약에서 고지의무 위반을 이유로 해지하는 경우에, 보험자는 그 제척기간 내에 계약의 상대방 당사자인 보험계약자나 그의 상속인(또는 그들의 대리인)에 대하여 해지의 의사표시를 하여야 하고, 보험약관에서 별도로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 보험금 수익자에게 해지의 의사표시를 하는 것만으로는 해지의 효력이 없다(대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카2973 판결, 대법원 2012. 11. 8. 선고 2000다19281 판결 등 참조).

2. 원심은, (1) ① 주식회사 뮤텍(이하 '뮤텍'이라 한다)과 원고가 2008. 4. 4. 포항시로부터 원고가 도급받은 포항미술관 신축공사 중 내장, 수장, 천장 자재납품(이하 '이 사건 공사'라 한다)을 뮤텍이 하도급받는 내용의 하도급계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)을 체결하고, 뮤텍이 원고로부터 선급금 명목으로 합계 5억 8,500만 원을 지급받은 사실, ② 피고와 뮤텍은 이 사건 하도급계약과 관련하여 피보험자를 원고로 하고 보증 대상인 이 사건 하도급계약의 계약기간을 2008. 5. 1.부터 2008. 9. 30.까지로 하는 내용으로 2008. 4. 7. 이행(계약)보증계약(이하 '1차 이행 보증계약'이라 한다)과 2008. 4. 15. 선급금 2억 원에 관한 이행(선급금)보증계약'을 각 체결하였다가, 2009. 10, 26. 1차 이행 보증계약의 보험기간과 주계약내용의 계약기간을 각 2009. 11. 30.까지로 연장하는 내용으로 이행(계약)보증변경계약(이하 '2차 이행 보증계약'이라 한다)을 체결하고, 2009. 10. 27. 추가 선급금 3억 3천만 원에 관한 이행(선급금)보증계약(이하 '2차 선급금 보증계약'이라 한다)을 추가로 체결한 사실, ③ 그 후 뮤텍이 자금 사정으로 인하여 예정대로 이 사건 공사를 완공하지 못하게 되자, 원고는 2009. 12. 17.경 뮤텍에 대하여 이 사건 하도급계약의 해지를 통보한 사실, ④ 한편 이 사건 공사는 이 사건 하도급계약 체결 이후 공사항목, 공사수량, 공사단가 등 공사내용 대부분이 변경되었고, 이 사건 공사대금이 당초의 7억 1,500만 원에서 대폭 삭감되어 실제 소요된 비용은 365,872,736원에 불과하여 원고가 뮤텍에 지급한 선급금 5억 8,500만 원에도 이르지 못하는데(이하 위와 같은 사정을 통틀어 '이 사건 공사대금 삭감 사정'이라 한다), 원고가 이를 피고에게 고지하지 아니한 사실을 인정한 다음, (2) 이 사건 공사대금 삭감 사정은 2차 이행 및 선급금 보증계약 체결 전에 이미 확정되어 있었던 것으로서 피보험자인 원고가 보험자인 피고에게 고지하였어야 하는 중요한 사항에 해당하는데, 원고가 고의 또는 중대한 과실로 이를 고지하지 아니하였으므로, 2차 이행 및 선급금 보증계약은 상법 제651조 위반을 이유로 피고가 이 사건 소송 계속 중에 2012. 2. 7.자 답변서 등을 통해 해지의 의사표시를 함으로써 해지되었다는 취지로 판단하였다.

3. 가. 그런데 앞서 본 법리에 의하면, 상법 제651조에 의한 고지의무 위반을 이유로 2차 이행 및 선급금 보증계약을 해지하기 위해서는, 피고가 그 고지의무 위반 사유인 이 사건 공사대금 삭감 사정을 안 날부터 1월 내에 그리고 2차 이행 및 선급금 보증계약을 체결한 날부터 3년 내에 보험계약자인 뮤벽에 해지의 의사표시를 하여야 한다.

나. 그러나 원심이 인정한 고지의무 위반을 이유로 한 해지 의사표시는 이 사건 소송 중에 피고가 제출한 2012. 2. 7.자 답변서가 같은 달 9. 원고에게 송달됨에 의한 것으로서, 보험계약자인 뮤텍을 상대방으로 한 것이 아니므로, 그 무렵에 뮤텍에 대하여도 위 답변서가 송부되었다거나 2차 이행 및 선급금 보증계약에서 해지의 의사표시를 피보험자인 원고에게도 할 수 있도록 하는 별도의 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 답변서에 의하여 유효한 해지의 의사표시가 이루어졌다 할 수 없다.

그리고 위 답변서에는 2차 선급금 보증계약을 해지한다는 내용이 기재되어 있을 뿐 2차 이행 보증계약을 해지한다는 기재는 없고, 달리 피고가 이 사건 소송에서 2차 이행 보증계약에 관하여도 고지의무 위반을 이유로 해지를 주장하였다거나 뮤텍에 대하여 별도로 그에 관한 해지 의사표시를 하였음에 관한 자료도 없다.

따라서 위 답변서가 원고에게 송달된 사정만으로는, 2차 이행 및 선급금 보증계약을 체결한 날부터 3년 내에 그리고 이 사건 공사대금 삭감 사정을 피고가 알았다고 자인하는 이 사건 소장이 피고에게 송달된 2012. 1, 9. 무렵부터 1월 내에 이 사건 공사대 금 삭감 사정에 관한 고지의무 위반을 이유로 한 유효한 해지의 의사표시가 이루어짐으로써 상법 제651조에서 정한 제척기간을 준수하였다고 할 수 없다.다. 그뿐 아니라, 기록에 의하면 뮤텍이 원고를 상대로 제기한 인천지방법원 부천지원 2010가합4539호 사건에서 2011. 10. 25. 이 사건 공사대금이 당초의 7억 1,500만 원에서 대폭 삭감되어 기성공사대금이 362,910,000원에 불과하며 오히려 선급금 5억. 8,500만 원에서 이를 공제한 나머지 선급금을 뮤텍이 원고에게 반환할 의무가 있다는 내용의 판결이 선고되었고, 원고가 2011. 11. 14. 피고에게 그 판결문 사본을 첨부하여 이 사건 보험금을 청구한 사실을 알 수 있으므로, 피고로서는 그 무렵 이 사건 공사대 금 삭감 사정에 관하여 이미 알았다고 볼 여지가 충분하다. 만일 그렇다면 피고는 그로부터 1월이 지난 2012. 2. 9.에야 위 답변서로써 해지의 의사표시를 한 것이 되므로, 설령 위 답변서가 2차 이행 및 선급금 보증계약에 대한 해지 의사표시로서 유효하다 하더라도 역시 상법 제651조에서 정한 제척기간을 도과하였다고 볼 수 있다.

4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이러한 사정들에 대하여 충분히 살펴보지 아니한 채, 위 답변서에 의한 해지를 이유로 들어 2차 이행 및 선급금 보증계약이 상법 제651조에서 정한 고지의무 위반을 이유로 한 피고의 해지 의사표시에 의하여 적법하게 해지되었다고 잘못 판단하고 말았다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 상법 제651조에서 정한 보험계약 해지권의 제척기간 및 그 해지 의사표시 상대방 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

주심대법관김용덕

대법관고영한