나. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분(이하 ‘헌법재판소법 제68조 제1항 본문 해당 부분’이라 한다)이 위헌인지 여부(소극)

다. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 중 “구제 절차와 그 절차” 부분(이하 ‘헌법재판소법 제68조 제1항 단서 해당 부분’이라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)

라. 구체적인 재판의 당부에 포함될 가능성이 있는 법률 조항에 대하여 가정적으로 미리 다투는 것에 불과하여 부적법하다고 판단한 사례

나. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 해당 부분에 대하여 이미 헌법재판소는 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다."는 한정위헌결정을 하여 그 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바가 있다. 그러므로 위 조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용

이 축소된 것이고 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 선례들과 달리 볼 사정변경이 없으므로 이 부분이 위헌임을 주장하는 청구는 이유 없어 기각한다.

다. 논리적으로 볼 때 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 해당 부분이 위헌으로 판단되어 법원의 재판도 헌법소원심판의 대상이 되는 경우에만 보충성의 요건을 규정하고 있는 같은 조 단서 해당 부분의 위헌성이 검토될 수 있는 것이나, 본문 해당 부분에 대한 심판청구가 받아들여지지 아니하므로 단서 해당 부분은 검토할 실익이 없어 이 부분 청구는 권리보호이익을 인정할 수 없어 부적법하다.

라. 청구인들은 지방재정법(주장상으로는 예산회계법 제96조 제2항) 제69조 제2항으로 인하여 재산권과 평등권을 침해받았다고 주장하고 있으나, 구체적으로 위 조항이 청구인들이 제기한 손해배상청구사건에 어떻게 적용되거나 적용될 가능성이 있어 청구인들의 기본권을 침해하게 되었는지에 대하여는 설명이 없으며, 위 대법원판결이나 그 하급심판결들에서는 지방재정법 위 조항 부분이 적용된 사실은 없고, 단지 불법행위에 기한 손해배상청구권에 대한 가정적 판단의 일환으로서 민법 제766조 제1항에서의 3년의 소멸시효규정을 적용하고 있을 뿐이다.

청구인들의 이러한 주장의 목적은 궁극적으로는 위 대법원판결이 취소된 경우에 구체적인 재판의 당부에 포함될 가능성이 있는 법률 조항에 대하여 가정적으로 미리 다투는 것에 불과하여(청구인들이 주장했던 채무불이행에 기한 손해배상청구권이 인정될 수 있다면, 상대방의 항변 여하에 따라 지방재정법 위 조항 부분이 적용되어 위 청구권은 시효로 소멸되었다고 볼 가능성이 있고, 다시 이 경우 지방재정법 위 조항이 위헌이라면 위 청구권에는 민법상의 10년의 소멸시효가 적용됨으로써 위 청구권은 아직 소멸시효가 완성되지 않았다고 볼 여지가 생긴다) 이러한 경우까지 권리보호이익 등을 인정할 수는 없으므로 이 부분은 부적법하다.

구 지방재정법 (1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전부 개정

되고, 2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제69조 제2항

민법 제766조

민사소송법 제451조 제1항 제9호

구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되고, 2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 제정으로 폐지되기 전의 것) 제96조

헌재2003.3.27. 2001헌마116 , 판례집 15-1, 298, 305-306

라.헌재2003.12.18. 2002헌마593 , 판례집 15-2하, 637, 653- 654

2. 주식회사 ○○시장

대표이사　최○작

청구인들 대리인 법무법인　빛고을종합

법률사무소

담당변호사　박찬주

가. 사건의 개요

(1) 청구인 주식회사 ○○시장(이하 ‘청구인 회사’라 한다)은 1988. 10. 31. 개설자인 목포시장으로부터 구 ‘농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률’ 제17조 제1항에 의하여 □□동 도매시장의 도매시장법인으로 지정을 받아 업무대행계약을 맺고 □□동 도매시장을 운영하게 되었으며(1차 연장하여 지정유효기간은 1995. 10. 31.까지임), 이후 목포시장이 □□동 도매시장의 이전을 요구하여 청구인 회사가 선정한 이설부지로의 이전을 신청하였으나 목포시장의 승인을 얻지 못하던 상태에서 지정기간이 경과하자 목포시장은 1996. 4. 30.까지 이전하는 것을 조건으로 지정유효기간을 6개월 연장하여 주었다. 청구인 회사가 다시 다른 부지로의 이전신청을 하였으나 승인을 얻지 못하고, 결국 △△동의 다른 부지로의 이전승인을 받았으나 위 연장된 기간까지 공사가 마무리되지 못하여 1996. 4. 29. 목포시에 10일간의 지정기간연장신청을 하였다. 그러나 목포시는 이 연기

신청을 거절하고 1996. 4. 30. 지정기간만료를 이유로 도매시장지정법인 지정의 효력이 상실되었다는 통보(이하 ‘취소처분’이라 한다)를 한 후 다음날부터 목포시가 □□동 도매시장을 직접 운영하였다.

(2) 청구인 회사는 1996. 5. 30. 위 취소처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하고, 또한 광주고등법원에 위 처분의 취소소송(96구1688)과 동시에 행정처분집행정지신청(96부53)을 제기하여 이후 위 취소처분의 집행유예 및 취소결정을 받아 확정되었으며, 이에 따라 1997. 4. 3. 목포시장으로부터 위 □□동 도매시장을 인도받았다.

(3)청구인 최○작 등은 1996. 11.경 청구인 회사의 주식 100%를 인수하였고, 목포시는 1997. 4. 2. 위 이설허가된 △△동 부지상에 목포시△△동 농산물도매시장(이하 ‘△△동 도매시장’이라 한다)을 개설하면서 청구인 회사를 도매시장법인으로 다시 지정하였다(지정유효기간은 1997. 4. 3.부터 2000. 4. 2.까지 3년간).

(4) 한편 목포시는 1997. 4. 28. 목포시가 23.5%의 지분을 가지는 주식회사 ◎◎시장을 설립한 후 같은 해 5. 3. 전라남도지사로부터 목포시▽▽동 농산물도매시장(이하 ‘▽▽동 도매시장’이라 한다.) 개설허가를 받아 주식회사 ◎◎시장을 도매시장법인으로 지정하고 업무대행계약을 체결하여 운영하였다. 이후 ▽▽동 도매시장은 활성화된 반면 △△동 도매시장은 영업이 위축되었고 2000. 4. 2. 존속기간 만료로 시장이 폐쇄되었다.

(5) 청구인들은 목포시와 목포시장을 상대로(상고심에서는 목포시만을 피상고인으로 함) 손해배상을 구하는 소를 제기하였으나, 1심(광주지방법원 목포지원 2003. 8. 19. 선고 2002가합675), 2심(광주고등법원 2004. 4. 9. 선고 2003나6711), 3심(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다22520)에서 모두 패소하였고, 그 소송에서 구체적으로 위 일련의 처분과 행위들이 불법행위나 채무불이행에 해당한다고 주장하였으나 모두 그 성립이 부정되고, 불법행위에 대하여는 그 성립이 인정된다고 하더라도 3년의 소멸시효기간이 모두 경과되었다는 판단을 받았다.

(6)이에 청구인들은 2005. 2. 18. 위 대법원판결로 인하여 헌법상 보장된 평등권, 재산권 및 재판을 받을 권리를 침해받았다고 주장하면서 위 대법원판결의 취소를 구하고, 아울러 그 취소를 위하여 예산회계법 제96조 제2항 및 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 청구인들은 이 사건 심판대상으로서 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 “법원의 재판”에 헌법 제27조

제1항이 보장하는 ‘공정한 재판을 받을 권리를 현저하게 침해하는 재판’도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항 본문과 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 “다른 절차”에 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유에 대한 재심절차가 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항 단서, 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되고, 2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 제정으로 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항, 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다22520 판결(이하 ‘이 사건 대법원판결’이라 한다)을 주장하고 있으나, 위 대법원판결을 제외한 나머지 부분은 다음과 같은 범위로 한정되거나, 그 심판대상이 변경되어야 할 것이다.

(2) 먼저 뒤에서 보는 청구인들의 주장취지 등에 비추어 볼 때, 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 부분 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분(이하 ‘헌법재판소법 제68조 제1항 본문 해당 부분’이라 한다)을 다투는 것으로 보이므로 이 부분으로 한정하고, 동 조항 단서에서는 “다른 절차”라는 표현은 없고 그 중 “구제 절차와 그 절차” 부분(이하 ‘헌법재판소법 제68조 제1항 단서 해당 부분’이라 한다)을 가리키는 것으로 보이므로 이로 한정함이 타당하다.

한편 예산회계법 조항 부분을 살펴보면, 청구인들은 국가와 지방자치단체의 차이를 살펴보지 아니하고 막연히 패소·확정된 위 대법원판결이 취소되는 경우 예산회계법 제96조 제2항이 적용될 가능성이 있다고 보아 이를 심판대상으로 주장한 것으로 보인다. 그런데 청구인들이 제소한 사건에서의 피고 목포시는 지방자치단체이고 이때 적용될 수 있는 것은 예산회계법 규정이 아니라 동일한 내용을 담고 있는 지방재정법 규정으로서 청구인들이 이를 잘못 지정한 것이 명백하므로 직권으로 심판대상을 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전부 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제69조 제2항(이하 ‘지방재정법 조항 부분’이라 한다)으로 변경하여 파악함이 상당하다고 할 것이다.

(3)결국 이 사건 심판대상조항(밑줄친 부분)과 관련된 법률규정의 내용은 다음과 같다.

헌법재판소법 제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는법원의 재판을 제외하고는헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에구제절차가 있는 경우에는그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.

구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전부 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제69조(금전채권과 채무의 소멸시효) ① 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 없는 것은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

②금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리도 제1항과 같다.

구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되고, 2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 제정으로 폐지되기 전의 것) 제96조(금전채권과 채무의 소멸시효) ① 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다.

② 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.

민법 제766조(손해배상청구권의 소멸시효) ① 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사 하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

② 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.

2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견

[별지] 기재와 같다.

3. 판　단

가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 해당 부분

헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대하여 이미 헌법재판소는 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다.”는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842, 854-862)을 하여 그 위헌 부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바가 있다. 그러므로 이 조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 선례들과 달리 볼 사정변경이 없으므로 이 부분이 위헌임을 주장하는 위 청구는 이유 없어 이를 기각한다(헌재 2003. 3. 27. 2001헌마116 , 판례집 15-1, 298, 305-306).

나. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 해당 부분

청구인들은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 해당 부분에 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유에

대한 재심절차가 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 위헌이라고 주장한다. 논리적으로 볼 때 같은 조 본문의 해당 부분이 위헌으로 판단되어 법원의 재판도 헌법소원심판의 대상이 되는 경우에만 보충성의 요건을 규정하고 있는 같은 조 단서 해당 부분의 위헌성이 검토될 수 있는 것이나, 앞에서 보는 바와 같이 위 본문 해당 부분에 대한 심판청구가 받아들여지지 아니하므로 결국 위 단서 해당 부분은 검토할 실익이 없어 이 부분 청구는 권리보호이익을 인정할 수 없어 부적법하다.

다. 대법원판결에 대한 부분

법원의 재판 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니함이 원칙이고 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례인데, 청구인들의 주장에 비추어 보아도 이 사건 대법원판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함은 명백하므로 이 부분 청구는 부적법하다.

라. 지방재정법 조항 부분

청구인들은 지방재정법(주장상으로는 예산회계법) 조항 부분으로 인하여 재산권과 평등권을 침해받았다고 주장하고 있으나, 구체적으로 위 조항이 청구인들이 제기한 손해배상청구사건에 어떻게 적용되거나 적용될 가능성이 있어 청구인들의 기본권을 침해하게 되었는지에 대하여는 설명이 없으며, 위 대법원판결이나 그 하급심 판결들에서는 지방재정법 조항 부분이 적용된 사실은 없고, 앞에서 본 바와 같이 단지 불법행위에 기한 손해배상청구권에 대한 가정적 판단의 일환으로서 민법 제766조 제1항에서의 3년의 소멸시효규정을 적용하고 있을 뿐이다.

청구인들의 이러한 주장의 목적은 궁극적으로는 위 대법원판결이 취소된 경우에 구체적인 재판의 당부에 포함될 가능성이 있는 법률 조항에 대하여 가정적으로 미리 다투는 것에 불과하여(청구인들이 주장했던 채무불이행에 기한 손해배상청구권이 인정될 수 있다면, 상대방의 항변 여하에 따라 지방재정법 조항 부분이 적용되어 위 청구권은 시효로 소멸되었다고 볼 가능성이 있고, 다시 이 경우 지방재정법 조항이 위헌이라면 위 청구권에는 민법상의 10년의 소멸시효가 적용됨으로써 위 청구권은 아직 소멸시효가 완성되지 않았다고 볼 여지가 생긴다) 이러한 경우까지 권리보호이익 등을 인정할 수는 없으므로 이 부분은 부적법하다고 보아야 할 것이

다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593 , 판례집 15-2하,637, 653-654 참조).

4. 결　론

그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구 중 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 해당 부분은 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 부분은 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

가. 청구인들의 주장요지

청구인들은 1심 패소 판결 이후 원심 재판에서 1심에서와는 다른 내용의 법률적 주장을 하였으나, 원심판결은 이를 의도적으로 무시하였고, 다시 청구인들이 상고심에서 원심판결의 이러한 의도적인 처리를 문제삼았으나 대법원판결 또한 원심과 같은 논리로 청구인들의 주장을 무시한 결론을 내림으로써 심판대상 대법원판결은 청구인들의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있는 판결이다.

헌법 제27조 제1항은 국민의 재판을 받을 권리를 기본권의 하나로 보장하고 있으며 그 취지의 핵심은 공정한 재판을 받을 권리라고 이해할 수 있다. 따라서 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령과 관련이 되고 있지 아니하더라도 법관의 독립성을 보장하는 규정을 악용하거나, 입법자에게 광범위한 입법형성의 재량이 있다는 이유로 상고이유나 재심사유 등이 제한적으로 규정되어 있고 나아가 대법원판결은 최종심이라는 것 때문에 통제할 길이 봉쇄되어 있음을 악용하는 판결이 이루어지는 경우에는 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로 보고 헌법재판소가 이러한 대법원판결도 취소할 수 있어야 한다.

민사소송법 제451조 제1항 제9호에서는 판단유탈의 경우에 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있고 형식적으로는 이러한 재심절차를 거치지 아니하는 한 헌법소원을 제기할 수 없다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 대법원에서 순수한 판단유탈을 이유로 재심신청이 받아들여진 경우란 거의 없으므로 이러한 재심절차를 거치지 아니하고는 헌법소원을 제기할 수 없다고 하면 이는 청구인들의 정당한 재판을 받을 권리와 함께 신속한 재판

을 받을 권리를 침해하는 것이므로 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에서 규정하는 다른 절차에 민사소송법 제451조 제1항 제9호가 규정하는 재심까지 포함하는 취지라면 위헌이라고 할 것이다.

민법상의 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상청구권은 시효기간이 10년이고, 불법행위를 원인으로 하는 채권도 3년의 단기소멸시효의 대상이 되지 아니하는 한 소멸시효의 기간이 10년이 될 것인데 당사자 한쪽이 국가(지방자치단체)인 경우에는 예산회계법(지방재정법)에 따라 5년의 시효기간이 적용되므로 이는 손해배상의 청구대상이 국가(지방자치단체)라는 사정 때문에 단기의 소멸시효기간을 적용받아야 하는 불합리한 차별이 있는 것으로서 평등권침해가 됨은 물론 재산권에 대한 침해가 된다고 할 수 있다.

나. 목포시장의 의견요지

(1) 적법요건에 관하여

법원의 재판자체는 헌법소원의 대상이 되지 아니함이 원칙이고 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 예외적으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

이 사건 헌법소원심판대상인 대법원판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판이 아니므로 이 부분 헌법소원심판청구는 부적법하다.

이 사건 헌법소원심판의 주된 이유는 이 사건 심판대상 대법원판결의 판단유탈에 관한 사유이고, 그 사유가 민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정의 재심사유에 해당됨에도 불구하고 구제절차인 재심절차를 거치지 아니하여 보충성요건을 갖추지 못하였으므로 부적법하다.

(2) 본안에 대하여

공정한 재판을 받을 권리라 함은 헌법과 법률이 정한 자격이 있고, 헌법 제104조 내지 제106조에 정한 절차에 의하여 임명되고 신분이 보장되어 독립하여 심판하는 법관으로부터 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 적법절차에 의하여 이루어지는 재판을 받을 권리를 의미하는데, 민사재판에 관하여는 민사소송법 등의 절차법에서 당사자의 권리를 대등하게 보장하고 있어서 공정한 재판

을 받을 권리를 침해당할 소지는 거의 없으며, 설사 있다고 하더라도 상소제도와 재심 등의 절차에서 충분히 구제받을 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있으므로 공정한 재판을 받을 권리를 현저하게 침해받은 재판이 헌법소원의 대상에서 제외된다고 하더라도 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 해당 부분이 위헌이라고 할 수 없고, 나아가 위 대법원판결은 공정한 재판을 받을 권리를 현저하게 침해하지도 않았으므로 이 부분 주장은 이유 없다.

재심절차가 민사소송법에 규정되어 있는 이상 그 재심신청이 법원에 의하여 받아들여진 사례가 거의 없다는 이유만으로 민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정의 재심사유에 대하여서만 다른 사유와 구별하여 재심절차를 거치지 아니하고 헌법소원심판을 청구할 수 있어야 한다는 청구인들의 주장은 합리적인 이유가 결여된 것임은 물론 재판제도 자체를 부인하는 것이어서 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 해당 부분에 대한 청구인들의 주장은 이유 없다.

이 사건 대법원판결은 예산회계법이나 지방재정법을 적용하여 소멸시효기간을 판단하지 아니하였고, 헌법재판소는 이미 지방재정법 제69조 제2항에 대하여 헌법상의 평등권, 재산권을 침해하지 아니한다고 결정한 바 있다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌바58 , 판례집 16-1, 499-508).

따라서 이 사건 대법원판결이 적용하지 아니한 지방재정법 해당 조항에 대한 청구인들의 헌법소원심판청구는 사건의 전제성이 없는 청구이고, 헌법상의 재산권, 재판청구권 등을 침해한다고 볼 수 없다.

그리고 대법원판결은 그 이유에서 청구인들의 상고이유를 포함하여 모두 판단하였고 그에 따른 이유도 충분히 설시되었다고 할 것이어서 달리 위 대법원판결이 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 현저하게 침해하였다고 볼 수는 없다.

다. 전라남도지사의 의견

목포시장의 의견과 대체로 동일하다.