나. 구 산업기지개발촉진법(1990.1.13. 법률 제4216호로 폐지)상의 사업시행자가 사업시행을 위하여 필요한 토지 등을 협의취득하는 법률관계의 준거법(= 공공용지의취득및손실보상에관한특례법)

다. 환매할 토지가 생겼을 경우 기업자로 하여금 원소유자 등에게 지체 없이 통지하거나 공고하도록 규정한 토지수용법 규정의 성질 및 기업자가 그 통지나 공고의무에 위배하여 환매의 목적이 될 토지를 제3자에게 처분한 행위가 원소유자에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부(적극)

나. 구 산업기지개발촉진법(1990.1.13. 법률 제4216호로 폐지)상의 사업시행자가 사업시행을 위하여 필요한 토지 등을 토지수용법에 정한 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 취득하는 것은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 공공사업을 위하여 토지 등을 취득하는 것이 되므로 토지에 관한 등기부상 소유권취득원인이 무엇이든지 간에 그 법률관계는 위 특례법으로 규율되어야 할 것이다.

다. 토지수용법 제72조 의 규정이 환매할 토지가 생겼을 때에는 기업자(특례법상의 사업시행자)가 지체 없이 이를 원소유자 등에게 통지하거나 공고하도록 규정한 취지는 공익목적에 필요 없게 된 토지가 있을 때에는 먼저 원소유자에게 그 사실을 알려주어 환매할 것인지의 여부를 최고하도록 하고 그러한 기회를 부여한 후에도 환매의 의사가 없을 때에 비로소 원소유자 아닌 제3자에게 전매할 가능성을 가지도록 한다는 것으로서 이는 법률상 당연히 인정되는 환매권 행사의 실효성을 보장하기 위한 것이라고 할 것이므로 위 규정은 단순한 선언적인 것이 아니라 기업자(사업시행자)의 법적인 의무를 정한 것이라고 보아야 할 것이고, 기업자(사업시행자)가 원소유자의 환매가능성이 존속하고 있는데도 이러한 의무에 위배한 채 환매의 목적이 될 토지를 제3자에게 처분한 경우 처분행위 자체는 유효하다 하더라도 적어도 원소유자에 대한 관계에서는 법률에 의하여 인정되는 환매권 자체를 행사함이 불가능하도록 함으로써 환매권 자체를 상실시킨 것으로 되어 불법행위를 구성한다.

2. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.

3. 상고기각된 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 (가) 1970년대의 정부의 중화학공업 육성정책에 따라 창원시 일원이 산업기지개발촉진법에 의한 산업기지개발촉진지역으로 지정고시되자, 피고 삼성중공업주식회사(이하 “피고 삼성중공업”이라 한다)는 창원공업전문학교 설립계획을 수립하고 그 설립을 위한 시설결정승인 및 학교부지 매입 등 제반사항을 당국에 협조 요청한 결과 이 사건 토지를 비롯한 마산시 (주소 생략) 일대의 토지 29,000평에 대하여 마산(창원)도시계획학교시설결정 및 지적승인이 고시됨과 아울러 1978.12.4.에는 건설부장관으로부터 위 남산동 일원의 토지 29,000평에 대하여 공업전문대학 설립을 위한 학교부지조성 및 기타 부대사업의 사업시행자로 피고 삼성중공업이 지정받았다.

(나) 피고 삼성중공업은 1979.2.27. 문교부장관에게 학교설립 및 전문대학설립계획 승인신청을 하는 한편, 같은 법 제9조 제2항 에 의하여 위 사업을 위한 용지의 매수와 손실보상업무 등을 마산시장에게 위탁하고, 같은 해 3.22. 건설부장관의 위임을 받은 경상남도지사로부터 그 사업을 위한 같은 법 제8조 의 사업실시계획승인을 받았으며, 같은 날 위 승인이 고시되었다.

(다) 마산시장은 위와 같은 용지매수 등의 업무위탁에 따라 같은 해 4.말경부터 위 사업지구에 편입된 이 사건 토지의 소유자들인 원고들과의 매수협의를 거쳐 피고 삼성중공업 명의로 원심판시와 같이 1979.10.24.경부터 1986.7.11.경까지 공공용지의 협의취득 또는 법률 제2657호(구 산업기지개발촉진법 1990.1.13. 법률 제4216호 폐지)에 의한 매매를 원인으로 각 소유권이전등기를 경료하였다(그러나 환매특약등기는 이루어진바 없었다).

(라) 그러나 피고 삼성중공업은 그와 같은 각 소유권이전등기가 경료되기 이전인 1979. 7.23.경 문교부장관으로부터 위와 같은 학교법인설립 및 전문대학설립계획승인을 아니한다는 통보를 받았다.

(마) 이에 따라 피고 삼성중공업은 이 사건 토지를 포함하여 위 사업지구에 편입된 토지를 위 학교법인의 부지로 조성하는 사업을 시행하지 못한 채 이를 그대로 보유하고 있다가 그 주거래은행인 한국산업은행으로부터 비업무용 토지를 매각하라는 통고를 받고서 1986.12.27. 피고 학교법인에게 이 사건 토지를 포함한 위 편입토지 전부를 대금 229,017,180원에 매도하고, 1987.1.19. 그 소유권이전등기를 경료하여 주었다는 사실을 인정한 후, 피고 삼성중공업이 마산시장에게 위탁하여 한 이 사건 토지 등에 관한 매수협의 당시부터 위에서 본 창원공업전문대학의 설립이 승인되지 아니하리라는 것을 알고서도 매수협의를 한 것이 아니라, 단지 그 매수협의 이후에 그 전문대학의 설립을 승인하지 아니한다는 통보를 받고도 계속 나아가 그에 기한 협의취득(소유권이전등기)행위를 마쳤다는 사정만에 의하여서는 위 피고의 이 사건 토지에 관한 협의취득이 반사회질서적이라거나 탈법행위가 된다 할 수 없고, 또 그 매수협의 당시에 원고들을 기망한 것도 아니라는 취지의 이유로 위 피고의 이 사건 토지취득행위가 반사회적 행위 또는 탈법행위로서 무효이거나 기망행위로서 취소되어야 한다는 원고들의 주장을 모두 배척하였다.

기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 공공용지를 취득할 수 있는 자의 지위에 관한 법리와 반사회적 질서행위 및 기망에 의한 의사표시의 성립요건에 관한 법리오해의 위법이 없다 할 것이다.

또 원심은, 원고들이 1992.4.27.자 청구취지 및 청구원인 일부변경신청서의 진술(기록 제933, 934면 및 957면)로써 위 피고의 토지취득행위는 착오로 인한 법률행위로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하고 있음에도 이에 관하여 아무런 판단을 아니한 것을 알 수 있지만, 위와 같은 사실관계와 기록을 검토하여 볼 때, 이 사건 토지의 매수협의 당시에는 그와 같은 착오가 존재하지 아니하였음이 분명하여 결국 그 판결결과에는 영향이 없다고 판단되므로, 이러한 점을 비난하는 위 각 상고논지는 모두 이유 없다.

상고이유 제3점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 삼성중공업이 이 사건 토지들에 대하여 수용의 필요가 없게 되었을 때에는 토지수용법 제71조 , 제72조 의 규정에 따라 협의취득 당시의 소유자들인 원고들에게 지체 없이 환매할 수 있다는 통지를 하여 원고들로 하여금 환매할 수 있는 기회를 부여하여야 함에도 불구하고, 원고들의 이 사건 토지에 관한 환매권이 존속하고 있는 기간 중에 원고들에게 환매의 통지를 아니한 채 제3자인 피고 학교법인에게 처분한 불법행위로 인하여 원고들의 환매권을 침해당하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라 한다) 제9조 제5항 에 의하여 준용되는 토지수용법 제72조 제1항 의 통지나 공고는 환매권 행사의 법정기간을 단축시키는 효과밖에 없으므로, 사업시행자의 통지나 공고의무의 불이행으로 그와 같은 환매사유를 알지 못함으로써 환매의 기회가 상실되었다 하더라도 이것을 가지고 불법행위가 된다 할 수 없고, 그 환매의 등기가 되어 있지 아니한 이상 이는 추상적인 권리에 불과하고, 또 환매권 종료시까지에는 제3자에게 처분을 금하는 것도 아니므로 피고 삼성중공업의 이 사건 토지 처분행위가 불법행위가 된다 할 수 없다는 이유로 이 부분 원고들의 청구를 기각하였다.

살피건대, 구 산업기지개발촉진법 제2조 제2항 , 제7조 , 제9조 , 제10조 , 위 특례법 제1조 , 제2조 제2호 내지 제4호 , 토지수용법 제3조 의 규정 등을 종합하여 보면, 산업기지개발촉진법상의 사업시행자가 그 사업시행을 위하여 필요한 토지 등을 토지수용법에 정한 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 취득하는 것은 위 특례법상의 공공사업을 위하여 토지 등을 취득하는 것이 되므로, 그 실질이 위와 같다면 토지에 관한 등기부상 소유권취득원인이 무엇이든지 간에 그 법률관계는 특례법으로 규율되어야 할 것이다.

그리고 위 토지수용법 제72조 의 규정이 환매할 토지가 생겼을 때에는 기업자(특례법상의 사업시행자)가 지체 없이 이를 원소유자 등에게 통지하거나 공고하도록 규정한 취지는, 원래 공적인 부담의 최소한성의 요청과 비자발적으로 소유권을 상실한 원소유자를 보호할 필요성 및 공평의 원칙 등 환매권을 규정한 입법이유( 당원 1992.4.28. 선고 91다29927 판결 참조)에 비추어 공익목적에 필요 없게 된 토지가 있을 때에는 일단 먼저 원소유자에게 그 사실을 알려주어 환매할 것인지의 여부를 최고하도록 하고, 그러한 기회를 부여한 후에도 환매의 의사가 없을 때에 비로소 원소유자 아닌 제3자에게 전매할 가능성을 가지도록 한다는 것으로서 이는 법률상 당연히 인정되는 환매권 행사의 실효성을 보장하기 위한 것이라고 할 것이므로, 그러한 통지나 공고의 불이행에 대한 형사적인 처벌규정이 없다 하더라도 위 규정은 단순한 선언적인 것이 아니라 기업자(사업시행자)의 법적인 의무를 정한 것이라고 보아야 할 것이고, 그와 같은 통지나 공고를 함으로써 같은 법 제72조 제2항 에 따라 환매권 행사의 법정기간이 단축되는 것은 그 의무이행의 결과로 발생하는 부수적인 효과라고 해석함이 타당할 것이므로, 기업자(사업시행자)가 원소유자의 환매가능성이 존속하고 있는데도 이러한 의무에 위배한 채 환매의 목적이 될 토지를 제3자에게 처분한 경우에는 그와 같은 처분행위 자체는 유효하다고 하더라도 적어도 원소유자에 대한 관계에서는(그가 비록 지급받은 보상금을 먼저 반환하는 등의 선이행절차를 취하지 아니하였다 할지라도 이제는 그러한 선이행이 아무런 의미가 없게 되므로) 법률에 의하여 인정되는 환매권 자체를 행사함이 불가능하도록 함으로써 그 환매권 자체를 상실시킨 것으로 되어 불법행위를 구성한다고 함이 상당하다 할 것이다.

이 사건의 경우, 당초 이 사건 토지의 협의취득의 원인이 된 구체적인 공공사업인 창원공업전문대학 설립을 위한 개발사업은 위에서 본 바와 같이 그 학교법인설립 등이 불승인됨으로써 특례법 제9조 제1항 소정의 기타사유로 인하여 그 토지가 필요 없게 된 경우에 해당한다 할 것이어서, 원고들은 피고 삼성중공업이 이 사건 토지를 피고 학교법인에게 처분할 당시에 이미 위 조항에 따라 환매할 지위에 있었다고 함이 타당할 것이고, 더구나 피고 삼성중공업은 이 사건 토지가 법인의 비업무용 토지라는 것을 인식하고 이를 타에 처분하였다는 것이므로, 늦어도 그 처분 당시에는 원래의 취득원인인 공공사업에는 필요하지 아니하게 되어 환매의 대상이 된다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 보이므로, 피고 삼성중공업이 그와 같은 환매권 행사기간 안에 이러한 통지의무에 위배하여 이 사건 토지를 피고 학교법인에게 처분함으로써 원고들의 환매권을 침해한 것이라고 보지 않을 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고 삼성중공업에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 없다는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 위와 같은 환매권 통지의무의 규정 및 불법행위의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 손해배상청구에 관한 부분(제2차 예비적 청구)을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하되, 원고들의 나머지 상고는 이를 모두 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.