가. 법리오해 ‘러쉬’의 성분인 알킬 니트리트에 관하여 식품의약품안전처장이 2014. 6. 11. 임시향정신성의약품으로 지정ㆍ공고하였으나 2016. 8. 30. 선고 대법원 2015도5608 판결에서 위 지정ㆍ공고는 모법의 위임범위를 벗어났다는 이유로 무효로 판단되었다.

그 후 관련 법령이 개정되어 2019. 5. 16. 식품의약품안전처장이 다시 알킬 니트리트를 임시마약류로 지정할 때까지 알킬 니트리트는 임시마약류가 아니었고, 피고인은 2018.경 인천지방검찰청에서 별건 마약 관련 범죄로 수사를 받을 당시 검찰수사관으로부터 러쉬가 마약류가 아니라는 말을 들었고, 러쉬 관련 부분에 대하여 기소도 되지 않아서 이 사건 범행 당시 러쉬가 마약류가 아니라고 오인하였고, 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유도 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다

(대법원 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 등 참조). 피고인의 주장에 의하더라도 그와 같은 사유는 러쉬가 임시마약류로 다시 지정ㆍ공고되었음을 몰랐다는 것에 불과하여 단순한 법률의 부지에 해당하고, 피고인이 이 사건 범행 당시 러쉬가 임시마약류가 아니라고 오인하였다

거나, 그와 같이...

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