1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 소외 1주식회사( 이하 소외 1 회사이라고 한다)의 대표이사 소외 2와 사이에 주채무자를 소외 1 회사로 하여 피고은행으로부터 일반대출을 받아 원고와 소외 2가 절반씩 쓰기로 하되 그 담보로서는 원고소유의 본건 부동산을 제공하기로 합의되어 원고가 1982.4.13 피고은행 재동지점에서 소외 1 회사의 피고은행에 대한 채용금채무에 대하여 연대보증을 하고 담보로서 원고소유의 위 부동산에 대하여 근저당권설정을 한다는 취지를 분명히 말하고 피고은행 재동지점 직원이 제시한 인쇄부분외에는 모두 백지인 은행거래약정서등 용지의 말미에 서명날인하였던 것인데 피고은행 재동지점 직원인 소외 3, 4등이 소외 2 및 소외 5주식회사( 이하 소외 5 회사라 한다)의 대표이사 소외 6 등과 짜고서 위 서류들의 채무자란에 소외 1 회사가 아닌 소외 5 회사를 기재하여 마치 원고가 소외 5 회사의 피고은행에 대한 채무를 연대보증하고 그 담보로 근저당권 및 지상권설정계약을 한 것처럼 허위문서를 만들고 이에 기하여 청구취지기재와 같은 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하였으며 위 서류에 따라 소외 5 회사에게 합계 금 143,646,779원을 피고은행 재동지점이 대출한 것 뿐이므로 위 근저당권설정등기 및 지상권설정등기는 모두 원인무효의 등기이며 원고의 피고은행에 대한 주채무자 소외 5 회사로 하는 연대보증채무는 존재하지 아니한다는 원고주장에 부합되는 증거를 믿을 수 없다하고 그 원용증거에 의하여 1982.4.12경 원고와 소외 1 회사의 대표이사 소외 2사이에 원고는 그의 소유인 별지목록기재 각 부동산을 담보로 제공하고 소외 2는 은행과의 융자교섭을 전담하여 위 각 부동산을 담보로 해서 은행으로부터 자금을 대출받아 위 두사람이 절반씩 나누어 쓰기로 합의된 사실 소외 2는 당시 소외 1 회사가 피고은행 재동지점에 2억 5천여만원의 연체된 채무가 있어 소외 1 회사의 이름으로 더 이상의 대출을 받기 어려운 상태이였으므로 전에 소외 1 회사의 부사장이었다가 당시는 소외 5 회사의 부사장으로 있던 소외 7을 통하여 피고은행 재동지점과 거래가 없던 소외 5 회사을 주채무자로 하고 원고소유의 각 부동산을 담보로 하는 대출교섭을 한 결과 소외 5 회사의 대표이사 소외 6과 피고은행 재동지점 차장 소외 3, 대리 소외 4등으로부터 승낙을 받아 이들 사이에 소외 5 회사를 주채무자로 하고 원고와 소외 2, 6을 연대보증인으로 하여 원고소유의 위 각 부동산에 근저당권 및 지상권설정등기를 하고서 피고은행이 대출하기로 하는 내용의 약속이 이루어졌으므로 소외 2가 1982.4.14 원고와 함께 피고은행 재동지점에 가서 동 지점 차장 소외 3, 대리 소외 4와 소외 5 회사 대표이사 소외 6을 만나 이들이 합석한 자리에서 원고를 담보제공자로 소개하고 원고는 소외 3등이 내어놓은 대출서류인 은행거래약정서(을 제1호증), 내국신용장 약정서(을 제3호증) 및 추가약정서(을 제4호증)의 각 연대보증인란과 별지목록기재 각 부동산에 대한 근저당권설정계약서(을 제8호증)의 근저당권설정자란 및 별지 1,4,5,6한 기재 각 부동산에 대한 지상권설정계약서(을 제9호증)의 지상권설정자란에 각 서명날인하고(을 제1호증의 거래약정서와 을 제8호증의 근저당권설정계약서에는 원고가 무인까지 찍었다) 뒤이어 은행거래약정서의 본인란 내국신용장약정서 및 추가약정서의 각 신청인란과 근저당권설정계약서의 채무자란에 소외 5회사 대표이사 소외 6이 명단과 직인을 압날하고 위 각서류의 연대보증인란에 소외 2, 6이 서명 날인하고 근저당권설정계약서의 근저당권자란 및 지상권설정계약서의 지상권자란에 피고은행이 기명날인함으로써 원.피고 사이에 소외 5 회사를 주채무자로 하는 위 연대보증계약과 근저당권설정계약이 체결되고 이에 따라 청구취지기재와 같은 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 경료된 다음에 1982.4.19에 금 95,565,003원, 1982.4.23 금 48,081,776원 합계 금 143,646,779원의 수출지원금융대출이 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로 위 각 등기가 무효라거나 연대보증채무가 존재하지 아니한다는 원고의 주장은 이유없다고 배척하였다.

2. 기록에 의하여 증거관계를 검토하기로 한다.

먼저 원심이 원고주장에 부합되는 증거들을 믿지 아니하는 대비증거(동시에 위 원심인정 사실의 증거로 하였다)를 살피건대, 원고와 소외 2 및 소외 6 등이 동석한 자리에서 원고가 서명날인 하였다는 위 을 제1,3,4 및 8호증을 보면 원고의 서명부분은 맨 아래로 기재되어 있는데 원심인정은 이들 서류에 원고가 제1 먼저 서명하였다고 한다(이 점은 원고가 처음부터 주장한 바다) 그 문서들에 서명한 사람들이 한 자리에 같이 있었다면 통상 그 기재순서대로 서명할 것임에도 불구하고 맨 나중에 서명할 원고가 먼저할 다른 사람을 제쳐놓고 맨 먼저 서명한다는 것은 이례에 속한다고 할 것인데 이점을 수긍할만한 자료를 찾아볼 수 없다. 여기에다 원심의용의 제1심증인 소외 6의 증언중 증인이 1982.4.13경 오후 피고은행 재동지점에 가서 지점장실과 차장실을 왔다갔다 하면서 먼 빛으로 원고와 소외 2 등이 합석하여 은행직원들과 이야기하는 것을 보았을 뿐 원고와 합석한 일은 없다. 본건 은행융자를 위한 담보제공자가 누구인지 구체적으로 모르는 상태에서 융자가 이루어졌으므로 원고와 사이에 설정계약서를 작성한 일도 없고 작성할 수도 없었다는 점을 볼 때 원고가 소외 6들이 합석한 자리에서 위 융자문서들에 서명하였다는 제1심 증인 소외 3의 증언 및 형사기록검증중의 소외 3, 4 및 6의 진술조서기재 부분을 믿을 것이 못됨에도 불구하고 위와 같은 서증 및 소외 3의 증언과 기록검증결과들에 의하여 원고주장에 부합되는 증거를 배척하였음은 우리의 경험칙에 심히 어긋난다고 아니할 수 없다.

그리고 원심이 인정한 바와 같은 원고와 소외 2 및 6 사이에 소외 5 회사를 주채무로 하고 이들 3인이 연대보증이 되고 원고소유 본건 부동산을 담보로 하여 피고은행으로부터 융자를 받기로 하는 약속이 이루어졌다는 점은 위에서 본 대출관계 문서를 제외하고는 이를 수긍할만한 자료가 없다. 뿐만 아니라 위 원심인정의 전단에서 본 바와 같이 원고와 소외 2 사이에 소외 1 회사가 주채무로 되어 은행융자를 받아 절반씩을 나누어 쓰기로 하였다면 소외 1 회사가 피고은행에 다액의 연체채무가 있어 소외 1 회사가 주채무자로 될 수 없는 사정을 원고가 알았거나 알 수 있는 사정을 볼만한 자료가 없는 본건에서 있어 아무런 이해관계없는 소외 5회사의 은행대출에 원고가 그 연대보증인으로서 담보물을 제공한다는 것은 쉽사리 수긍이 되지 아니하는 바라고 할 것이다. 원심이 배척하고 있는 증인 김기대, 소외 2의 각 증언에 의하면 원고가 피고은행 재동지점에서 융자관계문서에 서명을 할 때에는 인쇄된 관계문서에 다른 기재사항은 백지로 둔 채 서둘러서 원고로 하여금 맨 아래에 서명토록 은행직원이 종용하고 원고가 서명후 언제쯤 융자가 되겠는가고 묻고 융자금을 실지대출할 때에는 반드시 원고가 입회한 자리에서 돈을 건내야 한다고 다짐하니 은행직원 소외 3 및 4 대출시기는 절차가 끝나는 4월말 일경이 될 것이며 원고와 소외 2가 동석한 자리에서 돈을 주겠다 하였고 원고가 서명하고 은행을 퇴출하기 까지는 위 문서들에 주채무자나 다른 연대보증인의 기재를 한 바 없다는 취지로 말하고 또 증인 소외 7은 증언하기를 원고가 위 문서들에 서명할 때는 소외 6은 그 자리에 합석한 바 없었으며 원고가 은 행을 나간후 주채무자를 누구로 하는가를 상의하다가 소외 1 회사는 연체채무 과다로 채무자로 할 수 없다는 은행측의 의사에 따라 다시 의논하겠다고 소외 2와 증인이 은행을 나와 소외 1 회사에서 소외 2와 6들이 모여 소외 5 회사를 주채무자로 하기로 결정하여 다음날 오전 피고은행 재동지점에 소외 2, 6 및 증인이 함께 가서 관계문서에 주채무 및 연대보증인들을 기입하였다 한다(증인 소외 2의 증언도 같은 취지). 위 증인 김기대는 원고와 소외 2간을 주선한 사람이며 소외 2는 위에서 본바와 같이 원고와 상의하여 은행융자를 얻어서 절반씩을 쓰기로 약정한 장본인이며 또 증인 소외 7은 본건 융자에 있어 피고은행과 절충하였고 본건으로 인하여 원고로부터 고소를 당하여 실형선고를 받아 복역까지한 사람이니 다른 특별한 사정이 없는한 그 증언들에 진실성이 있다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다. 더욱이 기록에 의하면 위 소외 5 회사에의 금융대출이 그리 급한 사정이 있다고도 보아지지 아니한데도 담보물에 대한 가격감정서가 도달되기도 전에 용자금을 대출하였는바 이런 처사는 은행 실무로서는 극히 이례에 속한다고 할 것이다.

위와 같은 사정들을 볼 때 원고가 소외 1 회사가 주채무자로 되어 은행융자를 받아 절반씩 쓰기로 하여 근저당권을 설정한다는 사정을 피고은행에서도 알고 있었음에도 불구하고 원고 몰래 원고만이 서명하여 둔 융자관계의 위 문서들을 소외 5 회사의 융자를 위하여 소외 2, 6 및 7 등과 짜고 부정사용한 것이 아닌가고 하는 의심이 짙게 된다. 그렇다면 원심의 위와 같은 조치는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못인정한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 에 규정한 원심판결 파기사유에 해당된다고 할 것이니 소론은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.