대저 가집행선고는 승소판결에 의한 승소당사자의 권리의 실현이 패소 당사자의 이유없는 상소에 의하여 부당하게 지연되는 것을 방지하기 위한 제도로서, 당해 판결이 상소에 의하여 변경될 개연성이 희박한 경우에 법원에 의하여 부여되는 것이라 할 것인 바, 그러나 가집행선고부 판결이라 하더라도 상소에 의하여 승소판결 자체가 변경될 수 있는 것이므로, 법원이 가집행선고를 부여하였다 해도 그 본안 판결의 확정을 기다리지 아니하고 미리 집행을 한 당사자는 권리의 조기실현의 이익을 향수하는 반면, 만일 그 기초가 되는 판결이 후에 상소심에서 변경되는 경우에는 그 집행에 의하여 상대방이 입은 손해를 배상하도록 함으로써 승소당사자와 패소당사자의 이해의 조화를 도모한 것이 민사소송법 제201조 제2항 의 취지라 할 것이다. 따라서 본안 판결의 변경으로 가집행선고가 실효되는 경우에는 가집행채권자는 그의 고의 또는 과실의 유무에 불구하고 가집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고( 대법원 1965.5.31 선고 65다54 판결 참조) 또한 그 손해배상의 범위는 통상의 손해배상의 경우와 비교하여 특별히 제한해야 할 이유는 없는 것이므로 가집행과 상당인과관계에 있는 모든 손해를 포함하는 것이라고 할 것이다.

여기에서 이 사건으로 돌아가 살펴보건대 원심 판결이유에 의하면, 원고는 1970.1.22 본건에 관한 가집행선고부 환송전 제2심 판결에 기한 강제집행으로 금 1,004,000원(그중 4,000원은 집행비용)을 피고로부터 변제받았는 바, 동 판결은 1975.11.25 대법원에서 파기환송되었으므로, 피고는 원고에 대하여 원고가 가집행으로 수령해간 금 1,004,000원의 반환과 이에 대한 강제집행시인 1970.1.22부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 손해의 배상을 구하였고, 이에 대하여 원심은 위 집행비용 4,000원은 반환신청의 대상이 되지 아니하고 또 가집행선고의 실효로 인한 지급물의 반환은 성질상 부당이득 반환이라 할 것이므로 수익자는 부당이득반환의 소가 제기된 때부터 악의로 본다고 하여 결국 원고가 변제받은 금 1,004,000원 중에서 집행비용 4,000원을 공제한 나머지 금 1,000,000원과 이에 대하여 피고가 법원에 위 지급물 반환신청을 한 날임이 기록상 명백한 1977.3.21부터 완제시까지 연 5푼의 율에 의한 이자를 지급하는 한도내에서 피고의 위 신청을 인용하였음이 분명하다.

그러나 위와 같은 강제집행의 집행비용은 가집행선고로 인한 지급물 자체라고는 할 수 없으나, 원고의 집행에 의하여 피고가 부담하게 된 손해라 할 것이므로 원고가 수령해간 금액에서 이를 공제하여서는 아니될 것이고( 대법원 1967.3.21. 선고 67다87 판결 참조) 또 위 금액에 대한 강제집행시로부터 연 5푼의 율에 의한 이자 상당의 손해 역시 피고가 입은 통상의 손해라 할 것이어서 원고에게 그 손해의 배상의무가 있다 할 것임에도 불구하고 이 부분에 관한 피고의 신청을 기각하였음은 위법이라 할 것이고, 논지는 이유있다.

따라서 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고 등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.