형법 제 37조 후 단, 제 39조 제 1 항의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

피고인은 2017. 6. 27. 대구지방법원 상주지원에서 건설 폐기물의 재활용 촉진에 관한 법률 위반죄로 징역 6개월, 집행유예 2년을 선고 받아 2017. 7. 5. 그 판결이 확정되었다( 이하 ‘ 제 1 전과’ 라 한다). 피고인은 2017. 10. 24. 대구지방법원 상주지원에서 상해죄로 징역 4개월, 집행유예 1년을 선고 받아 2017. 11. 1. 그 판결이 확정되었다( 이하 ‘ 제 2 전과’ 라 한다). 제 2 전과의 죄는 제 1 전과의 판결 확정 전에 저질러 진 범행으로 제 1 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 한다는 이유로 형법 제 37조 후 단, 제 39조 제 1 항을 적용해서 형이 선고되었다.

그런 데 기록에 따르면, 원심이 유죄로 인정한 이 사건 범죄는 모두 제 1 전과의 판결 확정 후에 저질러 진 것으로, 제 1 전과의 판결 확정 이전에 저질러 진 제 2 전과의 죄와는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제 39조 제 1 항에 따라 제 2 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경하거나 면제할 수 없다고 보아야 한다.

따라서 원심이 이 사건 범죄에 대하여 제 2 전과의 죄를 고려하지 않고 피고인에 대한 형을 정한 조치는 정당하다.

이러한 조치에 형법 제 37조 후 단, 제 39조 제 1 항의 적용에 관한 법리를 오해한...

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