소송대리인 변호사 최보영

고 1. 허○○

2. 제주특별자치도

대표자 도지사 원희룡

소송대리인 변호사 권범

2. 원고의 피고 제주특별자치도에 대한 청구를 기각한다.

3 . 소송비용 중 원고와 피고 허○○ 사이에서 생긴 부분은 피고 허○○이, 원고와 피고 제주특별자치도 사이에서 생긴 부분은 원고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 피고 허○○은 2004. 3. 10.경 공무원으로 임용되어 2013. 1. 초순경부터는 피고 제주특별자치도( 이하 '피고 제주도'라고 한다 ) 농업기술원에서 교육업무를 담당하는 공 무원으로 재직하던 자이다.

나. 피고 허○○은 자신이 피고 제주도의 공무원인 점을 이용하여 관련 서류를 위조 하여 시설하우스 사업비 등 명목으로 돈을 편취하기로 마음먹은 후 , 2013. 6.경 원고에 게 전화로 '2013년 온대과수 생산 기반조성 시범사업으로 국가보조금이 지원되는 시설 하우스 사업을 시행하는데 원고가 자부담금 30 % 만 지급하면 나머지는 국가보조금을 지원받을 수 있으니, 자부담금이 들어있는 통장과 체크카드를 주고 비밀번호를 알려주 면 내가 알아서 국가보조금을 신청해주겠다' 고 속인 후, 원고로부터 2013. 7. 12. 자부 담금 18,750,000원이 입금된 통장을 수령하였다가 2013. 7. 26. 추가로 15,000,000원을 입금시키고, 같은 날 원고로 하여금 소외 주식회사 ○○○○(이하 '소외회사'라고 한다 ) 과 사이에 공사와 관련된 약정을 하도록 하면서 그 자리에 동석하였다.

다. 원고는 2013. 11. 중순경 피고 허○○이 동석한 자리에서 소외회사와 사이에 공 사대금 112,500,000원(=선급금 33,750,000원 + 잔금 78,750,000원), 착공일 2013 . 12. 14.로 약정하여 온대과수 하우스 3,037㎡ 설치공사 계약을 체결하였는데, 공사대상 토 지 면적, 공사대금 지급시기 등에 관하여는 피고 허○○의 진술에 의해 약정되었다.

라. 소외회사는 2013. 12 . 14. 원고에게 2013 . 12. 하순까지 골조공사를 마치고 , 2013. 12. 하순 이후 관수시설, 종합배수로, 개폐기공사, 피복공사의 순으로 공사를 하 겠다는 공사예정공정표를 제출한 뒤, 2014. 2.경 공사를 완공하였다.

마 . 원고는 2014. 3.경 피고 허○○이 자신을 기망하였다는 사실을 알게 되자 2013. 3. 10. 그를 찾아가서 7,850만 원을 지급하겠다는 취지의 확약서 (갑 제3호증의 141)를 교부받았다.

바. 피고 허○은 이러한 사유로 2014. 4. 8. 제주지방법원 2014고단371호 사기 등의 범죄로 기소되었고, 위 법원은 2014. 9. 12. "피고인은 2013. 1. 28.경 서귀포시 성산읍 에 있는 피해자 강○○의 집으로 찾아가 피해자에게, '하우스시설 개보수에 보조금이 지원되는데, 총 사업비 2,800만 원 중 자부담금 800만 원을 부담하면 보조금 2,000만 원이 지급된다' 고 말하였으나, 사실은 당시 국가보조금이 지원되는 시설하우스 사업은 존재하지 않았으므로 피해자로부터 자부담금 명목의 돈을 받더라도 위와 같이 국가보 조금을 지원받게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 1. 29. 자부담금 명목의 돈 800만 원이 입금 되어 있는 피해자 명의 농협 계좌의 통장을 교부받아 위 800만 원을 편취한 것을 비롯 하여, 2013. 2. 18.부터 2014. 2. 24.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 44명의 피 해자들로부터 자부담금 명목의 돈이 입금되어 있는 각 예금통장을 교부받는 등의 방법 으로 합계 1,679,045,000원을 편취하였다."라는 등의 범죄사실을 인정하여 피고 허○○ 에 대하여 징역 6년을 선고하였으며, 피고 허○○이 항소하였으나, 항소심 법원(제주지 방법원 2014508호 )은 2015. 1. 15. 위 항소를 기각하였다.

[인정 근거]

원고와 피고 허○○ 사이 : 자백간주

원고와 피고 제주도 사이 : 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 9호증, 을나의 제1 내지 8 호증( 각 가지번호 포함) 의 각 기재, 증인 허○○, 문○○의 각 증언, 변론 전체의 취지

2. 판단,

가. 원고의 주장

피고 제주도 소속 공무원인 피고 허○○은 직무를 집행하면서 위와 같이 시설하우 스 관련 국가보조금을 지원받게 해 준다고 원고를 속여 원고로 하여금 소외회사에 대 하여 공사대금 112,500,000원의 채무를 부담하게 함으로써, 원고에게 그 중 보조금이 지급된다고 속인 범위 70% 에 해당하는 78,750,000원의 손해를 입혔다. 지방자치단체는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 그 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것인바(국가배상법 제2조 제1항), 피고들은 공동하여 피고 허○○의 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고가 입은 위 손해를 배상 할 책임이 있다.

나. 피고 허○○에 대한 청구에 관한 판단

1) 자백간주판결 (민사소송법 제208조 제3항 제2호 )

2 ) 따라서 피고 허○○은 위 불법행위에 기한 손해배상으로서 원고에게 78,750,000 원과 이에 대하여 불법행위일인 2013. 7. 26.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 19. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관 한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 피고 제주도에 대한 청구에 관한 판단

1) 손해배상책임의 발생

가 ) 국가나 지방자치단체는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령 을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 국가배상법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제2조 제1항 본문). 여기서 '직무를 집행하면서'란 직접 공무원의 직무 집행행위이거나 그와 밀접한 관련이 있는 행위를 포함하고 , 이를 판단할 때에는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보일 때 비록 그것이 실질적 으로 직무행위가 아니거나 행위자로서 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라 도 그 행위는 공무원이 '직무를 집행하면서' 한 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다26805 판결 등 참조).

나 ) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 기초사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고 허○○은 농원기술원에서 근무하는 피 고 제주도 소속 공무원으로서 원고에게 사업비 중 30 % 를 자기부담하면 나머지 70 % 를 보조금으로 지원받을 수 있으니 자기부담금이 입금된 통장을 달라고 적극적으로 원고 들을 기망하였던 점, 피고 허○○은 자기부담금이 입금된 통장을 건네주면 나머지 절 차는 자신이 알아서 처리하겠다는 태도를 보인 점 , 피고 허○○은 원고가 소외회사와 사이에 공사계약을 체결할 때 입회하여 공사대상 토지면적과 공사대금 지급시기 등을 말하여 준 점, 피고 허○○이 원고의 과수원에 찾아가 사진을 촬영하는 등 2회 방문한 점 , 더구나 피고 제주도 산하 농업기술원은 2013. 12.경 피고 허○○의 공문서위조 및 행사 사실을 확인하였음에도 그에 대한 적절한 조치를 취하지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 허○○의 위와 같은 행위를 객관적으로 관찰하여 볼 때 적어 도 외관상으로는 피고 제주도 소속 공무원으로서의 직무집행행위와 밀접한 관련이 있 는 행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고 제주도는 그 소속 공무원인 피고 허○○ 의 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고가 입은 손해에 관하여 국가배상법상 손해배상 책임을 부담한다.

다) 피고 제주도의 주장 및 판단

(1) 피고 허○○의 위와 같은 불법행위는 피고 제주도 소속 공무원으로서 피고 허○○의 직무와는 아무 관련이 없는 행위이고, 객관적, 외형적으로도 피고 허○○의 직무범위 내에 속하는 행위라고 볼 수 없으므로, 직무관련성이 없는 허○○의 불법행 위에 대하여 피고 제주도는 손해배상책임이 없다.

설령 피고 허○○의 위와 같은 행위가 객관적, 외형적으로 공무원으로서의 직 무범위 내에 속하는 행위에 해당한다고 하더라도, 원고는 피고 허○○의 위와 같은 행 위가 직무범위 내에 속하지 않는다는 점에 대하여 잘 알고 있었거나, 원고가 보조금 지원을 받고자 하는 욕심으로 부정한 방법으로 보조금지원 대상자 선정을 받기 위하여 적극적으로 피고 허○○의 불법행위에 호응하였으므로, 원고의 위와 같은 행위는 반사 회적 법률행위로서 피고 제주도에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다.

(2) 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고 허○○은 원고에게 전화로 보조 금지원 사업을 신청하도록 하였고, 원고는 보조금지원 사업 신청서조차 작성하지 않았 던 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 사실관계 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합 하면, 피고 허○○은 원고에게 자신이 근무하는 농업기술원에서 추진하는 사업인데 사 업비 중 30 % 를 자기부담하면 나머지 70 % 의 보조금을 지원하는 시설 하우스 사업이 있다고 설명하였고, 자신이 담당자이기 때문에 위 사업에 관한 권한이 있는 것처럼 적 극적으로 기망하였던 사실을 인정할 수 있는바 , 앞서 인정한 사실과 피고 제주도가 주 장하는 사유만으로는 원고가 피고 허○○에게 시설하우스 보조금지원 사업에 관한 권 한이 없다는 점을 알았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

또한 비록 원고가 보조금지원 대상자가 되고자 하여 피고 허○○의 행위를 주 의 깊게 살피지 못하고 자신의 통장을 맡기는 등의 과실 있는 행위를 하였다고 하더라 도 , 이러한 과실에 대하여 과실상계를 하면 족하지 나아가 원고의 행위가 반사회적 법 률행위에 해당하여 손해배상채권이 발생하지 않았다고까지 인정하기 어렵다.

따라서 피고 제주도의 이 부분 주장은 이유 없다.

2 ) 손해배상책임의 범위

가 ) 과실상계

지방자치단체가 공무원의 불법행위로 말미암아 국가배상책임을 부담하는 경우 피해자에게 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 국가배상책임의 범위를 정할 때 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한하는 것이 공평의 원칙에 부합한

위 인정사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 당시 피고 제주도에서 추진하는 국가보조금이 지원되는 시설하우스 사업이 없었고, 피고 허○○이 이와 관련된 업무를 담당할 만한 위치에 있지 않았으며, 설령 피고 허○○이 국가보조금 관련 업무 담당자라 가정하더라도 법정 절차를 거치지 않고 시설하우스 관련 국가보조금을 지원받을 자격이 없는 자에게 임의로 보조금을 지 급받게 해줄 수 있는 직무상 권한은 없는 점 , ② 원고가 전화로 피고 허○○으로부터 시설하우스 관련 사업에 관한 이야기를 들었고, 자기부담금 명목으로 위 돈을 피고 허 ○○에게 지급할 당시에도 이에 관한 신청서조차 작성하지 않았던 점, ③ 원고는 공무 원인 피고 허○○으로부터 전화를 통하여 시설하우스 사업 신청에 대한 말을 들었고, 피고 허○○은 원고로부터 자기부담금이 입금된 통장과 체크카드를 건네받았을 뿐만 아니라 비밀번호까지 입수하였는데, 피고 허○○의 이러한 행위는 국가보조금 담당 공 무원으로서도 매우 이례적임에도, 원고는 피고 허○○의 직책과 담당 업무, 일반적인 국가보조금이 지원되는 시설하우스 사업의 절차 및 기타 관련 사항들에 관하여 제대로 알아보지도 않고 통장을 건네주었던 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정 등을 두루 참작하여 볼 때 피고 제주도의 책임을 원고 손해액의 50 % 로 제한함이 타당하다.

따라서 피고 제주도는 피고 허○○과 공동하여 원고가 소외 회사에게 부담하게 된 공사대금채무 70 % 에 해당하는 78,750,000원 중 과실 50 % 상계에 따른 39,375,000 원(= 78,750,000원 × 50%) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 피고 제주도의 손익상계 주장 및 판단

(1) 피고 제주도는, 원고가 피고 허○○의 불법행위를 통하여 112,500,000원 상 당의 비닐하우스를 취득하였으므로 이를 손익상계하여야 한다고 주장한다.

(2) 손해배상은 실손해의 전보를 목적으로 하는 것인 만큼 피해자로 하여금 실 손해 이상의 이익을 취득하게 하는 것은 손해배상의 본능에 반하는 것이므로 손해를 입은 것과 동일한 원인으로 인하여 이익을 얻을 때에는 그 이익은 공제되어야 하는데 (대법원 1978. 3. 14. 선고 76다2168 판결), 이 사건에 있어서 원고는 피고 허○○의 기망행위로 인하여 소외회사에게 공사대금채무를 부담하게 됨으로써 피고 제주도에 대 한 손해배상 청구권을 취득한 동시에, 같은 원인으로 소외회사가 건축한 112,250,000 원 상당의 비닐하우스를 취득하게 되었고, 원고로서도 위 비닐하우스를 이용하여 농사 지을 의사가 있었던 사정에 비추어 위 비닐하우스가 무용지물이 아닌 한 이는 원고가 입은 손해와 동일한 원인으로 원고가 이익을 얻는 셈이 된다고 보이므로, 위 이득 중 원고가 자부담한 부분을 공제한 70% 에 해당하는 78,750,000원은, 원고의 피고 제주도 에 대한 손해배상 청구 금액에서 공제되어 마땅하다 .

다 ) 소결론

따라서, 피고 자치도가 원고에게 부담하는 손해배상 채무액은 손익상계에 의하 여 0원이 되므로, 피고의 위 항변은 이유 있고, 원고의 주장은 결국 이유 없는 것으로 돌아간다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 허○○에 대한 청구는 이유 있어 이를 받아들이고, 피고 제주 도에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각한다.