가. 사실오인 피고인은 B이 이 사건 손수레를 자신의 것이라고 하면서 끌고 가자 그 뒤에서 따라 걸었을 뿐 B과 합동하여 이 사건 손수레를 절취한 사실이 없다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 한다.

공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 공범들이 분담한 실행행위는 시간적, 장소적으로 협동관계가 있으면 된다.

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① B은 당시 피고인이 ‘자신이 잘 아는 사람의 손수레니까 가져가도 괜찮다’라는 취지로 말하여 피고인과 함께 이 사건 손수레를 끌고 갔다고 진술하고 있는 점, ② 이 사건 손수레에는 파지가 가득 실려 있었고, 피고인들은 피해자가 이 사건 손수레를 잠시 세워놓고 화장실에 간 틈을 이용하여 이 사건 손수레를 가지고 간 점, ③ B은 이 사건 손수레를 끌고 가면서 피고인에게 ‘이 사건 손수레를 팔아 술을 사먹자’라는 취지의 제안을 하기도 한 점, ④ 피고인은 수사기관에서 당시 B이 위와 같은 제안을 하자 ‘술은 무슨 술이냐 우선 그냥 끌고 가자’라고 말하고 B이 손수레를 끌고 가자 피고인은 그 옆에서 따라갔다고 진술한 점, ⑤ 피고인은 주변을 살피며 이 사건 손수레를...

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