원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

주위적청구에 관하여

원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면, 원고종중이 이 사건 임야를 매수하면서 그 명의만을 피고에게 신탁하여 놓았다는 원고의 주장사실을 배척하고 원심이 들고 있는 바와 같은 반대사실을 인정한 원심의 조처를 수긍할 수가 있고 원심이 원고 주장사실에 부합하는 증거를 믿지 아니하는 이유나 근거를 따로 밝히지 아니하였다고 하여 이유불비라고 할 수는 없고 이 사건에서 피고가 이 사건 임야 위에 피고가족의 묘지만 있는 것이 아님을 자백하였는지 여부는 이 사건 결과에 영향을 미치는 것이 아니라고 보여지므로 원심의 사실인정에 소론과 같이 채증법칙에 위배되고 자백의 기속력을 도외시 한 위법이 있다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유 없다.

예비적청구에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 예비적으로 피고에게 사업자금 5,000,000원을 대주면 피고는 원고에게 이 사건 임야의 전부 또는 10분의 1 지분을 양도하기로 하여 1984.4.10. 금 5,000,000원을 지급하였음을 이유로 피고에게 이 사건 임야의 전부 또는 10분의 1 지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있다고 전제하고 피고가 원고에게 이 사건 임야 전부를 양도하기로 하였다는 주장사실은 인정되지 아니하고 그 10분의 1의 지분을 양도하기로 하였다는 주장에 대하여는 이 사건 임야 위에는 피고의 아버지인 소외 1의 분묘가 1969.10. 말 설치된 이후 피고의 승낙하에 피고의 증조부(원고종중의 공동선조)인 망 소외 2의 처, 3, 5남, 원고 종중대표자의 처 등 피고 집안의 여러 분묘가 설치되어 있었는데 피고가 경기 시흥군 (주소 1 생략) 임야 1정 9단 8무보 중 일부인 622평방미터(주소 2 생략)를 분할하여 소외 3에게 매각하자 위 분묘 등에 관하여 불안을 느낀 소외 4(원고의 대표자) 등 피고의 친족들이 피고에게 이 사건 부동산을 조상 및 친족들의 분묘설치를 위한 종산으로 증여할 것을 끈질기게 요구하여 와 피고는 1984.4.9. 원고대표자인 소외 4를 대리한 그의 아들인 소외 5에게 사업자금 5,000,000원을 대주면 가족묘지(종산)로 이용하기 위하여 이 사건 부동산의 10분의1 지분에 대한 소유권이전등기를 피고 또는 소외 5가 지정하는 친족 9명 앞으로 하여 주겠다고 약속하였고 위 소외 4가 이튿날 피고에게 사업자금 5,000,000원을 지급한 사실 등을 인정할 수 있으나 피고의 증조부인 소외 2를 중시조로 하는 원고 종중은 그 후손들 중 성년남자들이 1986.11.9. 결성하고 종중의 규약을 제정하고 위 소외 4를 대표자로 선정한 사실이 인정되므로 이에 비추어 볼 때 피고의 위와 같은 소유권이전등기 약정은 원고의 대표자의 아들인 소외 5에게 피고의 친족 9명 앞으로 이전해 주겠다는 취지이지 원고종중에 대한 약정이라고는 볼 수 없고 갑제14호증(약정서)에 안씨종중 내지는 종중원이라는 표현이 있으나 이는 사단으로서의 실체를 갖추지 못한 이상 피고의 친족이라는 취지로 보아야 할 것이고 그후 1986.11.9. 위 친족 9명이 원고종중을 결성하였다고 하여 자동적으로 원고종중이 그 소유권이전등기청구권을 승계한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 예비적청구를 배척하였다.

그러나 종중이란 관습에 의하여 당연히 성립하는 종중의 자연적 집단인 것으로서 반드시 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 종중의 결성행위나 성문의 규약의 제정이 있어야 비로소 성립하는 것도 아니다.

그런데 원심이 인정한 사실에 의하면 원고종중의 공동선조는 피고의 증조부인 소외 2이고 이 사건 임야 위에 있다는 분묘들은 결국 원고종중원 가족의 분묘이며 피고에게 사업자금을 대주어 이 사건 임야를 양도받기로 약정하였다는 소외 4는 현재의 원고종중의 대표자이고 그가 피고에게 요구한 것도 종산으로 증여하라는 것이었고 피고가 이전등기해 주기로 약속하였다는 명의인도 모두 원고종중원이며 그 약정서(갑 제14호증)에서도 안씨종중 내지 종중원이라는 표현을 하였다는 것이고 위 약정서(갑 제14호증)의 기재에 의하면 피고는 안씨종중의 요구에 따라 종중원 ○○○(피고), 소외 5 두 사람이 지명하는 약 9명에게 그 지분 소유권을 이전하여 줄 것을 약정한 것으로 되어 있는바, 사정이 그와 같다면 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 약정 당시에 피고의 증조부인 소외 2를 공동선조로 하는 원고종중의 실체가 있었다고 볼 수 있을 것이다.

나아가 보건대 피고는 원심에서의 본인신문에서 위 소외 4가 땅 일부를 종산으로 내놓으라고 약정서를 만들어 놓으면서 서명하라고 해서 서명하고 금 5,000,000원을 빌렸고 피고는 처음부터 이 사건 임야 중 산소로서는 보다 더 좋은 자리라 할 수 있는 상봉부분의 약 500평 정도를 문중을 위하여 희사하겠다는 생각을 가지고 위 상봉부분에 문중의 공동산소를 조성하자는 계획을 문중원들에게 여러 차례 밝힌 바 있었고 삼촌인 소외 4가 이 사건 임야 중 일부를 문중 앞으로 넘기라는 취지의 약정서(갑 제14호증)에 공증을 하지 않으면 금 5,000,000원을 꾸어주지 않겠다고 하여 약정서를 작성해 주었다는 말을 한 사실이 있다고 답변하였고 원심에서의 피고 준비서면(1989.2.4.자)에서도 소외 4는 이 사건 부동산 중 10분의 1 정도의 지분을 원고종중에게 증여하겠다는 취지의 약정서(갑 제14호증)를 제시하면서 이 약정서에 기명날인한 후 공증을 받아 지출하여야만 금 5,000,000원을 대여하여 주겠다고 강요하였으며 피고는 위 약정서에 기명날인하여 소외 4에게 교부하여 주었다고(피고는 이때 차용증도 함께 작성하여 교부하여 주었다는 것이다) 주장한 바 있으며 기록에 의하면 원고종중원 11명 중 국내에 있는 사람은 9명(2명은 미국거주)뿐임을 알 수 있는 바, 사실관계가 그와 같다면 위 약정서(갑 제14호증)에 표시된 원고종중원 약 9명이란 사실상 원고종중과 동일시 할 수 있는 것으로서 피고가 1984.4.9. 원고의 대표자인 소외 4를 대리한 위 소외 5와의 사이에 한 약정은 반드시 원고종중원인 개인 9명을 등기권리자로 하여 이들에게만 이전등기를 해주기로 한정한 것이라고 할 수는 없고 원고종중에게 이전등기를 해주기로 하는 의사가 포함되어 있다고 못볼 바 아니며 이와 같이 보는 경우에는 위 소외 4가 당시 원고종중을 대표하여서 그와 같은 약정을 한 것이라면 원고종중과 피고와의 사이에 그와 같은 약정을 한 것이라고 할 것이고 위 소외 4가 개인의 입장에서 그와 같은 약정을 한 것이라면 당시 실재하거나 아니면 장래 결성될 원고종중을 위하여서 한 계약이라고 볼 수도 있을 것이다.

그러므로 원심으로서는 위 소외 4가 한 약정이 어떠한 지위에서 한 것인지 피고가 위 소외 4의 요구에 따라서 한 위와 같은 약정의 목적과 취지 그리고 그 내용이 무엇인지 피고가 원고종중원에게는 이전등기를 해 주어도 원고종중에게는 이전등기할 수 없는 사정이 있는 것인지를 좀 더 심리하여 그 사실관계를 명백히 확정하여 원고의 예비적청구의 당부를 판단하였어야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니하고 원고종중의 규약제정이 위의 약정 뒤에 있었음을 이유로 하여 위와 같은 판단을 한 것은 종중의 성립시기, 또는 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하였거나 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 주위적청구에 관한 원고의 상고를 기각하고 이 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하고 예비적청구에 관한 부분은 이를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.