2

3

원고들 소송대리인 변호사 이영선

2 . E .

3 . F

피고들 소송대리인 변호사 이인상

2 . 피고 E은 ,

가 . 원고 A , C에게 별지 [ 표1 ] ⑦ , G항 기재 각 부동산에 관하여 각 항 ② 부분 기 재와 같이 경료된 근저당권설정등기의 ,

나 . 원고 B에게 별지 [ 표1 ] , 마항 기재 각 부동산에 관하여 각 항 ② 부분 기재와 같이 경료된 근저당권설정등기의

각 말소등기절차를 이행하라 .

3 . 피고 F는 원고 B에게 별지 [ 표1 ] 다항 기재 부동산에 관하여 같은 항 부분 기재 와 같이 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라 .

4 . 원고 A의 피고 D에 대한 나머지 청구를 기각한다 .

5 . 소송비용 중 1 / 20은 원고들이 , 나머지는 피고들이 각 부담한다 .

6 . 제1항은 가집행할 수 있다 .

가 . 원고 A과 피고 D 사이의 투자약정 체결

1 ) 원고 A과 피고 D 사이에 , 2012 . 5 . 경 대전 서구 둔산동에 * * * * 호텔을 신축 · 분 양하는 원고 A의 사업 ( 이하 ' 이 사건 사업 ' 이라 한다 ) 에 피고 D이 350 , 000 , 000원을 투자 하고 , 원고 A은 피고 D에게 투자원금 및 약정수익금 합계 700 , 000 , 000원을 지급하기로 하는 투자약정 ( 이하 ' 이 사건 투자약정 ' 이라 한다 ) 이 체결되었다 .

2 ) 피고 D은 이 사건 투자약정에 따라 원고 A에게 2012 . 5 . 25 . 부터 2012 . 8 . 16 . 까지 아래 표1 〉 기재와 같이 합계 3억 원을 지급하였다 .

< 표1 : 피고 D의 1차 투자금 지급 내역 >

3 ) 한편 , 피고 D은 2012 . 8 . 16 . 원고 A에게 1차 투자금 중 2억 원을 지급하면서

/>

그 반환채권을 담보하기 위한 근저당권 설정을 요구하였다 . 이에 따라 원고 A , C이 각 1 / 2 지분씩 공유하는 별지 [ 표1 ] ㉮ , ㉰항 기재 각 부동산에 관하여 각 항 ② 부분 기재와 같이 채권최고액을 2억 원으로 정한 피고 E 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다 .

4 ) 원고 A과 피고 D 사이에 2012 . 8 . 27 . 이 사건 투자약정에 관하여 아래와 같은 투자약정서가 작성되었다 . 같은 날 원고 A과 피고 D은 , 피고 D이 종전 원고 A의 건물 신 축사업에 투자하였다가 회수하지 못한 미수금 1억 원 중 5 , 000만 원을 이 사건 투자약정 에 따라 투자한 것으로 보기로 합의하였다 . 이에 따라 2012 . 8 . 27 . 을 기준으로 피고 D이 이 사건 투자약정에 따라 원고 A에게 지급한 투자원금은 합계 3억 5 , 000만 원 ( = 실제지 급금액 3억 원 + 지급갈음금액 5 , 000만 원 ) 이 되었다 .

< 투자약정서 /> >

나 . 원고 A의 사업내용 변경 및 피고 D의 추가 투자

1 ) 당초 이 사건 투자약정의 투자대상인 이 사건 사업은 대전 서구 둔산동에 * * * * 호텔을 신축하는 것이었으나 , 이후 대전 서구 가수원동에 # # # # 가수원을 신축하는 것으로 그 내용이 변경되었다 . 이에 따라 피고 D이 4억 원을 추가로 투자하면 , 원고 A은 이 사건 투자약정의 내용대로 투자원금의 100 % 를 수익금으로 지급하기로 하였다 .

2 ) 피고 D은 원고 A에게 , 2012 . 12 . 7 . 2억 8 , 000만 원을 지급하면서 위 가 . 의 4 ) 항과 마찬가지로 피고 D이 원고 A의 종전 건물 신축사업에 투자하였다가 회수하지 못한 나머지 미수금 5 , 000만 원을 이 사건 사업의 투자원금으로 갈음하기로 합의하였고 , 2013 . 1 . 31 . 7 , 000만 원을 지급하였다 . 피고 D이 이 사건 투자약정에 따라 원고 A에게 지급한 투자원금은 합계 7억 5 , 000만 원 ( = 1차 투자금액 3억 5 , 000만 원 + 추가 투자의 실지급금 액 3억 5 , 000만 원 ( = 2억 8 , 000만 원 + 7 , 000만 원 ) + 추가 투자의 지급갈음금액 5 , 000만 원 } 이 되었다 .

다 . 원고 A의 투자원금 및 수익금 반환과 피고 D의 수익금 채권 담보를 위한 근저당 권 설정

1 ) 원고 A은 피고 D에게 2013 . 11 . 13 . 5 , 000만 원을 , 2014 . 2 . 19 . 7억 원을 , 2014 . 8 . 5 . 4억 원을 각 지급하였다 .

2 ) 한편 , 피고 D의 수익금 채권을 담보하기 위하여 2014 . 2 . 19 . 각 원고 B 소유 인 , 별지 [ 표1 ] ㉰항 기재 부동산에 관하여 같은 항 ② 부분 기재와 같이 채권최고액을 168 , 000 , 000원으로 정한 피고 F 명의의 근저당권설정등기가 , 같은 표 라항 기재 부동산 에 관하여 같은 항 ② 부분 기재와 같이 채권최고액을 144 , 000 , 000원으로 정한 피고 E 명의의 근저당권설정등기가 , 같은 표 마항 기재 부동산에 관하여 같은 항 ② 부분 기재와 같이 채권최고액을 108 , 000 , 000원으로 정한 피고 E 명의의 근저당권설정등기가 각 경료 되었다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 2 , 4호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 , 이 하 같다 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 청구원인에 관한 판단

가 . 이 사건 투자약정의 법적 성질

1 ) 관련 법리

가 ) 계약당사자 간에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 그 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 그 문언대로의 의사표시 의 존재와 내용을 인정하여야 할 것이지만 , 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나 지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위 , 당사자가 그 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 , 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰 하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험칙 , 그리고 사회일반의 상식과 거래 의 통념에 따라 그 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 한다 . 특히 당사자 일방이 주장 하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용 을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다 ( 대법원 1995 . 5 . 23 . 선고 95다6465 판결 , 대법원 2001 . 1 . 19 . 선고 2000다33607 판결 등 참조 ) .

나 ) 이자제한법은 금전소비대차에 한하여 적용되므로 , 당사자 일방이 상대방 에게 투자금을 지급하고 그로부터 받는 투자수익에 대해서는 이자제한법이 적용되지 아 니한다 . 그런데 경제적 약자에 대한 폭리행위를 금지하고자 하는 이자제한법의 취지를 고 려하면 , 당사자 사이의 약정이 이자제한법이 적용되는 금전소비대차인지 , 아니면 이자제 한법의 적용을 받지 않는 투자약정인지 여부를 판단함에 있어서 그 형식적인 문언이나 표 현에 지나치게 얽매일 것은 아니고 , 그 약정의 실질적인 내용을 충분히 고려하여야 한다 .

다 ) 투자란 이익을 얻기 위하여 어떠한 일이나 사업에 자본 등의 생산요소를 투입하는 것이고 , 투자수익의 발생 여부는 그 일이나 사업의 성패에 좌우되는 것이 통상 적인 모습이다 . 반면 , 금전소비대차에서 이자란 차주가 대주로부터 금원을 일정 기간 동 안 사용하는 대가로서 당연히 발생하는 것이다 . 따라서 투자자가 성공 여부가 불확실한 일이나 사업에 자본 등 생산요소를 투입하여 고율의 수익을 보장받는 경우 , 이를 경제적 약자에 대한 폭리행위라고 보기는 어려우므로 , 이자제한법의 적용대상이 아니라고 보는

것이 타당하다 .

라 ) 그러나 대주가 차주의 사업자금 명목으로 금전을 대여하면서 사업의 성 공 여부와 관계없이 확정된 수익금을 약정한 시기까지 지급받기로 한 경우 , 법률행위의 실질이 금전소비대차임에도 이자제한법의 적용을 회피하기 위한 수단으로 투자약정이라 는 형식이 악용될 우려가 있다는 점에서 , 처분문서 등에 ' 투자 ' , ' 수익 ' 등의 표현이 있다 . 는 이유만으로 이자제한법의 적용대상에서 제외된다고 볼 것은 아니다 .

마 ) 즉 어떠한 약정이 금전소비대차약정인지 투자약정인지를 판별하기 위하 여는 금전소비대차와 구별되는 투자약정의 본질적인 특징인 ' 수익 발생의 불확실성 및 원 금의 보장 여부 ' 와 더불어 당사자 사이의 관계 , 투자자 내지 대주가 사업에 실제로 관여 하였는지 , 투자금 내지 대여금 반환을 확보하기 위한 담보 등이 제공되었는지 등과 같은 약정 체결 전후의 구체적인 사정들을 종합적으로 고려하여 약정의 법적 성질을 규명하는 것이 타당하다 .

2 ) 이 사건 투자약정의 경우

가 ) 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살피건대 , 앞서 인정한 기초사실에 갑 제1호증 , 을 제2의 1 , 3의 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 보면 , ① 이 사건 투자약정은 피고 D이 이 사건 사업에 필요한 자금을 ' 투자원금 ' 이라는 명목으로 지 급하면 , 변제기 ( 2013 . 10 . 30 . ) 가 도래한 때 , 또는 변제기 도래 전이라도 원고 A이 신축한 건물이 준공되어 대출이 이루어진 때에 원고 A이 피고 D에게 ' 투자원금 ' 과 투자원금의 100 % 로 계산한 ' 약정수익금 ' 명목의 금원을 지급하기로 하는 내용인 사실 , ② 이 사건 투 자약정에 관하여 작성된 투자약정서에 ' 투자물건 ' , ' 투자자 ' , ' 투자유치자 ( 사업시행자와 건 설사 ) ' , ' 투자원금 ' , ' 약정수익금 ' , ' 투자수익 ' 등의 표현이 사용된 사실 , ③ 피고 D이 이 사 건 투자약정에 따라 원고 A에게 지급할 금원을 마련하기 위해 피고 E , F 등으로부터 자금 을 조달한 것으로 보이는데 , 그 과정에서 피고 D은 원고 A이 대표이사로서 운영하는 회사 이자 이 사건 투자약정서에 시공건설사로 기재된 X종합건설 주식회사 ( 2013 . 2 . 20 . * * 건설 산업 주식회사로 상호 변경 ) 의 개발부 이사라는 직함이 기재된 명함을 사용한 것으로 보이

는 점이 인정되기는 한다 .

나 ) 그러나 앞서 인정한 기초사실에 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지 를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면 , 이 사건 투자 약정의 법적 성질은 금전소비대차라고 보는 것이 옳다 ( 다만 , 이하 편의상 ' 이 사건 투자 약정 ' 이라는 용어를 그대로 사용하고 , 그에 따라 피고 D이 지급한 대여원금을 ' 투자원금 ' , 대여원금의 사용대가로 원고 A이 지급하여야 할 이자를 ' 수익금 ' 이라 칭하기로 한다 ) .

① 이 사건 투자약정은 이 사건 사업의 완료 여부와 실제 수익의 발생여 부와 무관하게 , 일정한 변제기가 도래하면 원고 A이 피고 D에게 투자원금 및 그와 동 액의 수익금을 지급하기로 하는 내용으로 , 원고 A과 피고 D 사이에 손익을 분배하는 방식에 관한 별도의 규정을 두고 있지 아니하다 .

② 피고 D은 투자원금 및 수익금의 상환을 담보하기 위하여 i ) 이 사건 투자약정에 ' 원고 A이 2013 . 10 . 30 . 까지 투자원금 및 수익금을 지급하지 아니하면 월 2 . 5 % ( 연 30 % ) 로 일할 계산한 지연손해금을 지급한다 ' 는 조항을 두었고 , ii ) 별지 [ 표1 ] ㉮ 내지 마항의 각 부동산에 관하여 각 항의 ② 부분 기재와 같이 이 사건 사업에 실 제로 자금을 출연한 피고 E , F 명의로 근저당권설정등기를 경료하였으며 , iii ) 2014 . 2 . 18 . 대전지방검찰청 소속 공증인 * * 사무소 2014년 증서 제1065호로 ' 원고 B과 g이 피 고 D에게 2014 . 9 . 30 . 까지 4억 원을 지급하기로 하되 , 이를 담보하기 위하여 원고 B 과 g이 # # # # 가수원 1층 113호에 관하여 체결한 분양계약에 따라 h에 대하여 가지는 분양대금 채권 중 4억 원 부분을 양도하고 , 원고 B과 g의 채무불이행시 강제집행을 인 낙한다 ' 는 내용의 공정증서를 작성하는 등의 조치를 취하였다 . 즉 , 피고 D은 이 사건 사업의 성패에 따른 위험을 전혀 감수하지 아니한 채 원고 A으로부터 이 사건 투자약 정에 따른 투자원금 및 수익금을 상환받기 위한 각종 수단들을 강구하였다 .

③ 피고 D은 이 사건 투자약정에 따라 원고 A에게 합계 7억 5 , 000만 원 이라는 적지 않은 금원을 교부하였는데 , 그 과정에서 피고 D이 이 사건 사업의 투자가 치 내지 향후 수익 전망 등에 대해 평가하였음을 뒷받침하는 증거를 찾을 수 없다 .

④ 피고 D이 이 사건 투자약정에 따라 피고 E , F 등으로부터 자금을 조 달하였다 하더라도 , 이는 사업 자금 용도로 사용될 금전소비대차계약상 대주의 지위에 서도 충분히 가능한 일이다 . 그 밖에 을 제2 , 3 , 4호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 ) 의 각 기재만으로는 피고 D이 사업자금을 조달한 것 외에 실질적인 역할을 수행 하면서 이 사건 사업에 구체적으로 관여하였다는 점을 인정하기에 부족하고 , 달리 이 를 인정할 증거가 없다 .

나 . 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다 . 판단

1 ) 이 사건 투자약정의 실질적인 법적 성질이 금전소비대차인 것은 앞서 살펴본 바와 같으므로 , 이 사건 투자약정에 따라 원고 A이 피고 D에게 지급할 수익금에 대하여 구 이자제한법 및 구 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정이 적용된다 . 이 사건 투자약정 중 수익금에 관한 조항 ( 2013 . 10 . 30 . 까지 투자원금의 100 % 를 지급하기로 한 부분 ) 은 최고이자율인 연 30 % 를 초과하는 부분에 한하여 무효가 되고 , 원고 A이 초과 지급한 수익금 ( 이자 ) 상당금액은 투자원금 ( 원본 ) 에 충당되며 , 투자원금 ( 원본 ) 이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다 . 원고 A이 이 사건 투자약정에 따른 이행으로 피고 D 에게 2013 . 11 . 13 . 50 , 000 , 000원을 , 2014 . 2 . 19 . 700 , 000 , 000원을 , 2014 . 8 . 5 . 400 , 000 , 000원을 각 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다 . 이하에서는 구 이자제한법령이 정 한 최고이자율 연 30 % 를 적용하여 원고 A이 피고 D에게 지급한 위 금원을 변제충당함으 로써 원고 A이 피고 D에게 의무 없이 초과 지급한 금액이 있는지 여부를 살펴본다 .

2 ) 원고 A이 피고 D에게 지급한 금원의 변제충당

가 ) 2013 . 11 . 13 . 자 50 , 000 , 000원 지급분

( 1 ) 원고 A과 피고 D 사이에 2013 . 11 . 13 . 자 50 , 000 , 000원 지급분의 변제 충당에 관하여 특별한 합의가 있었다고 볼 만한 증거가 없으므로 , 민법 제479조 제1항이 정한 변제충당의 순서에 따라 이자 ( 수익금 ) , 원본 ( 투자원금 ) 순서로 충당한다 .

( 2 ) 2013 . 11 . 13 . 까지 피고 D이 지급한 투자원금에 대하여 최고이자율 30 % 의 범위 내에서 발생한 수익금 내역은 아래 < 표2 > 마항 기재와 같다 .

< 표2 : 2013 . 11 . 13 . 기준 수익금 발생 내역 >

/>

( 3 ) 원고 A이 2013 . 11 . 13 . 피고 D에게 지급한 50 , 000 , 000원은 당시까지 발생한 수익금 245 , 999 , 996원 중 일부로 충당되므로 , 원고 A의 피고 D에 대한 채무는 투 자원금 750 , 000 , 000원 및 수익금 195 , 999 , 996원 ( = 245 , 999 , 996원 - 50 , 000 , 000원 ) 이 남게 된다 .

나 ) 2014 . 2 . 19 . 자 700 , 000 , 000원 지급분

( 1 ) 투자원금 750 , 000 , 000원에 대하여 2013 . 11 . 14 . 부터 2014 . 2 . 19 . 까지 최고이자율 30 % 의 범위 내에서 추가로 발생한 수익금은 60 , 410 , 958원 ( = 투자원금 750 , 000 , 000원×98 / 365×30 % ) 이다 .

( 2 ) 따라서 2014 . 2 . 19 . 을 기준으로 원고 A의 피고 D에 대한 채무는 투자 원금 750 , 000 , 000원과 수익금 256 , 410 , 954원 ( = 기존 발생 수익금 195 , 999 , 996원 + 추가 발생 수익금 60 , 410 , 958원 ) 이 존재하게 된다 .

( 3 ) 그런데 원고 A과 피고 D 사이에 2014 . 2 . 19 . 자 700 , 000 , 000원 지급분의 변제충당에 관하여 특별한 합의가 있었다고 볼 만한 증거가 없으므로 , 민법 제479조 제1항 이 정한 변제충당의 순서에 따라 이자 ( 수익금 ) , 원본 ( 투자원금 ) 순서로 충당한다 .

( 4 ) 원고 A이 2014 . 2 . 19 . 피고 D에게 지급한 700 , 000 , 000원은 당시까지 발 생한 수익금 256 , 410 , 954원과 투자원금 443 , 589 , 046원 순서로 충당되므로 , 원고 A의 피고 D 에 대한 채무는 투자원금 306 , 410 , 954원 ( = 750 , 000 , 000원 - 443 , 589 , 046원 ) 이 남게 된다 .

다 ) 2014 . 8 . 5 . 자 400 , 000 , 000원 지급분

( 1 ) 투자원금 잔액 306 , 410 , 954원에 대하여 2014 . 2 . 20 . 부터 2014 . 8 . 5 . 까 지 최고이자율 30 % 의 범위 내에서 추가로 발생한 수익금은 42 , 058 , 051원 ( = 투자원금 306 , 410 , 954원×167 / 365×30 % ) 이다 .

( 2 ) 따라서 2014 . 8 . 5 . 을 기준으로 원고 A의 피고 D에 대한 채무는 투자원금 306 , 410 , 954원과 추가 발생 수익금 42 , 058 , 051원이 존재하게 된다 .

( 3 ) 그런데 원고 A과 피고 D 사이에 2014 . 8 . 5 . 자 400 , 000 , 000원 지급분의 변제충당에 관하여 특별한 합의가 있었다고 볼 만한 증거가 없으므로 , 민법 제479조 제1항 이 정한 변제충당의 순서에 따라 이자 ( 수익금 ) , 원본 ( 투자원금 ) 순서로 충당한다 .

( 4 ) 원고 A이 2014 . 8 . 5 . 피고 D에게 지급한 400 , 000 , 000원은 당시까지 발생한 수익금 42 , 058 , 051원과 투자원금 306 , 410 , 954원 순서로 충당되므로 , 원고 A의 피 고 D에 대한 채무가 모두 소멸하고 , 원고 A이 피고 D에게 의무 없이 51 , 530 , 995원 { = 400 , 000 , 000원 - 348 , 469 , 005원 ( = 42 , 058 , 051원 + 306 , 410 , 954원 ) ) 을 초과하여 지급한 것 이 된다 .

라 ) 변제충당 내역을 표로 정리하면 아래와 같다 .

< 표3 : 변제충당 내역 >

/>

3 ) 소결

가 ) 이 사건 투자약정에 따라 원고 A이 피고 D에 대해 부담하는 투자원금 및 수익금 지급채무를 담보하기 위하여 , ( 1 ) 2012 . 8 . 16 . 원고 A , C이 각 1 / 2 지분씩 공유하 는 별지 [ 표1 ] ㉮ , 항 기재 각 부동산에 관하여 피고 E 명의의 근저당권설정등기가 경 료된 사실 , ( 2 ) 같은 채무를 담보하기 위하여 2014 . 2 . 19 . 각 원고 B 소유인 , 별지 [ 표1 ] ㉰항 기재 부동산에 관하여 피고 F 명의의 근저당권설정등기가 , 같은 표 라 , 마항 기재 각 부동산에 관하여 피고 E 명의의 근저당권설정등기가 각 경료된 사실 , 원고 A이 2014 . 8 . 5 . 피고 D에 대해 구 이자제한법령이 정한 최고이자율의 범위 내에서 부담하는 투자원 금 및 수익금을 모두 지급하였고 , 의무 없이 51 , 530 , 995원을 초과하여 지급한 사실은 앞 서 본 바와 같다 .

나 ) 따라서 특별한 사정이 없는 한 , 피고들은 원고들에게 다음과 같은 내용의 의무가 있다 .

( 1 ) 피고 D은 원고 A에게 부당이득금 51 , 530 , 995원 및 이에 대하여 이 사 건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2014 . 12 . 16 . 부터 피고 D이 그 이행 의 무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015 . 7 . 1 . 까지는 민법이 정한 연 5 % , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특 례법이 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 ( 원고 A은 위 51 , 530 , 995원에 대하여 피고 D에게 최종적으로 400 , 000 , 000원을 지급한 2014 . 8 . 5 . 부터 지연손해금이 발생한다고 주장한다 . 그러나 부당이득반환채무는 기한의 정함이 없는 채 무로서 수익자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있고 ( 대법원 1995 . 11 . 21 . 선고 194다45753 , 45760 판결 등 참조 ) , 피고 D이 악의의 수익자라는 점에 대한 원고 측의 주 장 · 입증도 없으므로 , 피고 D의 위 부당이득반환의무는 원고 A의 부당이득반환청구의 의 사표시가 기재된 이 사건 소장 부본이 피고 D에게 송달된 날인 2014 . 12 . 15 . 그 이행기 가 도래하고 , 그 다음날인 2014 . 12 . 16 . 부터 이행지체책임이 성립한다고 보는 것이 옳다 . 원고 A의 지연손해금 청구 중 위 인정 범위를 초과하는 부분은 받아들이지 아니한다 .

( 2 ) 피고 E은 피담보채무 변제에 의한 근저당권 소멸을 원인으로 하여 ,

( 가 ) 원고 A , C에게 별지 [ 표1 ] ㉮ , G항 기재 각 부동산에 관하여 각 항 ② 부분 기재와 같이 경료된 근저당권설정등기의 ,

( 나 ) 원고 B에게 별지 [ 표1 ] 라 , 마항 기재 각 부동산에 관하여 각 항 ② 부분 기재와 같이 경료된 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있 다 .

( 3 ) 피고 F는 피담보채무 변제에 의한 근저당권 소멸을 원인으로 하여 원 고 B에게 별지 [ 표1 ] 다항 기재 부동산에 관하여 같은 항 ② 부분 기재와 같이 경료된 근 저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 .

3 . 피고들의 신의칙 ( 금반언의 원칙 ) 항변에 관한 판단

가 . 피고들 주장

원고 A이 이 사건 투자약정을 체결할 당시 피고 D에게 투자원금의 100 % 를 수익 금으로 지급할 것을 약속하였음에도 , 이 사건 소를 제기하여 이자제한법상 최고이자율 인 연 30 % 를 초과하는 범위에서 수익금을 지급할 의무가 없다고 주장하는 것은 금반 언의 원칙에 위배된다 .

나 . 관련 법리

강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되 는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면 , 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제 하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고 , 한편 신의성실 의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며 , 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없 는 정도의 상태에 이르러야 한다 ( 대법원 2003 . 4 . 22 . 선고 2003다2390 , 2406 판결 , 대 법원 2004 . 6 . 11 . 선고 2003다1601 판결 등 참조 ) .

다 . 판단

위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대 , 최고이자율을 초과한 이자약정의 효 력을 부인하면서 초과지급된 이자를 원금에 충당하고 충당할 원금이 없는 경우 이를 채무자에게 반환하도록 규정한 구 이자제한법 제2조는 이자의 적정한 최고한도를 정함 으로써 국민경제생활의 안정과 경제정의 실현을 목적으로 하는 강행규정이므로 , 원고 들이 이 사건 투자약정에 위 조항의 적용을 구하는 것이 신의칙 내지 금반언의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다 . 피고들의 항변은 이유 없다 .

4 . 결론

원고 B , C의 청구는 모두 이유 있어 인용하고 , 원고 A의 청구는 위 인정 범위 내에 서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결 한다 .

판사 정교형

판사 박지숙

생략

관계 법령

□ 구 이자제한법 ( 2014 . 1 . 14 . 법률 제12227호로 개정되기 전의 것 )

제1조 ( 목적 )

이 법은 이자의 적정한 최고한도를 정함으로써 국민경제생활의 안정과 경제정의의 실현을 목적으로

한다 .

제2조 ( 이자의 최고한도 )

① 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 30퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으

로 정한다 .

② 제1항에 따른 최고이자율은 약정한 때의 이자율을 말한다 .

③ 계약상의 이자로서 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하는 부분은 무효로 한다 .

④ 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당금액은 원

본에 충당되고 , 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다 .

□ 구 이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정 ( 2014 . 6 . 11 . 대통령령 제25376호로 개정되기 전의 것 )

「 이자제한법 」 제2조제1항에 따른 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 30퍼센트로 한다 . 끝 .