2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1996. 2. 28. 홍콩법에 따라 'Jinro(H.K.) International Limited'(이하 ‘진로홍콩’이라 한다)를 설립하고, 진로홍콩의 발행주식 전부를 취득하였다.

나. 진로홍콩은 아래 〈표1〉 기재와 같이 1996. 6. 24. 및 1997. 7. 20. 두차례에 걸쳐 미화 80,000,000 달러 상당의 변동금리부사채(FRN)를 발행하고, 1996. 12. 10. 미화 2,000,000 달러를 대출받았다. 원고는 위 사채 및 대출금에 대하여 지급보증하였다.

다. 지급보증채권자들은 2003. 6.경 원고에 대한 회사정리절차에서 미화 86,778,320.19 달러(= 원금 미화 64,700,000 달러 + 이자 미화 22,078,320.19 달러)를 정리채권으로 신고하였고, 원고는 이를 지급보증채무로 시인하였다.

라. 지급보증채권자들 중 ‘Merrill Lynch International'은 2004. 5.경, ’Core Financial Advisors Group'는 2004. 11.경 원고에게 “Morgan Stanley and Co., International Limited에 지급보증채권을 양도하였다”고 각 통지하였다.

마. 지급보증채권자들 중 국민은행, ‘Goldman Sachs Asia Finance’, ‘Goldman Sachs International’, ‘Asoi(Delaware) LLC’는 2005. 7.경, ‘Morgan Stanley and Co., International Limited‘는 2005. 8.경, ’Avenue Asia International Limited‘, ’Stonehill Offshore Partners Limited‘는 2005. 9.경 원고에게 “아일랜드 법인인 Asset Realisation Special Entity Limited’(이하 ‘ARSEL'이라 한다)에 지급보증채권을 양도하였다”고 각 통지하였다. ARSEL이 양수한 지급보증채권 내역은 아래 〈표1〉 기재와 같다.

바. 원고는 피고로부터 비과세면제확인을 받은 후 2006. 3. 16. 법인세를 원천징수하지 않고 ARSEL에 미화 86,778,320.19 달러를 지급하였다(이자로 지급한 돈을 이하 ‘이 사건 지급금’이라 한다).

사. 피고는 2011. 1. 3. 원고에 대하여 “이 사건 지급금은 국내원천 이자소득이고, 지급보증채권자들이 수익적 귀속자이다”는 이유로, 아래 〈표1〉 기재와 같이 2006 사업연도 원천징수 법인세 2,313,482,560원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

아. 원고는 2011. 3. 30. 심판청구를 제기하였으나, 2011. 12. 16. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 제9 내지 13호증(가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 지급금은 주채무와 전혀 별개의 보증채무를 이행한 것이고, 금전 사용에 대한 대가가 아니므로, 이자소득에 해당하지 않는다. 따라서 비과세대상에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 이 사건 지급금이 이자소득이라 하더라도, 법인세법(2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법’이라 한다) 제93조 제1항 제1호 단서는 “내국법인의 국외사업장이 직접 차용한 차입금의 이자는 당해 차입금의 사용지를 기준으로 원천지국을 결정한다”고 규정하고 있는 점, 내국법인의 국외자회사와 내국법인의 국외사업장은 법인격의 존부에만 차이가 없고 실질적으로 동일하므로 달리 취급할 이유가 없는 점, 진로홍콩은 원고의 국외자회사이고, 이 사건 지급금은 진로홍콩의 차입금에 대한 이자 상당 금원인 점 등을 고려할 때, 이 사건 지급금은 국내원천소득이 아니므로, 과세권 없이 한 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 이 사건 지급금이 국내원천 이자소득이라 하더라도, ARSEL이 수익적 소유자이므로, ‘대한민국과 아일랜드간의 소득 및 양도소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’(이하 ‘한·아일랜드 조세조약’이라 한다)에 따라 비과세 대상이니, 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이자소득 해당성에 관하여

구 법인세법 제93조 제1호 본문은 “외국법인이 내국법인으로부터 지급받는 소득으로서 소득세법 제16조 제1항 에 규정하는 이자소득( 동항 제8호 의 소득을 제외한다) 및 기타의 대금의 이자와 신탁의 이익은 국내원천소득이다”고 규정한 점, 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 은 “① 국가 또는 지방자치단체가 발행한 채권 또는 증권의 이자와 할인액, ② 내국법인이 발행한 채권 또는 증권의 이자와 할인액, ③ 국내에서 받는 예금(적금·부금·예탁금과 우편대체를 포함한다)의 이자와 할인액, ④ 상호저축은행법에 의한 신용계 또는 신용부금으로 인한 이익, ⑤ 국내에서 받는 투자신탁(대통령령이 정하는 이자부 투자신탁을 말한다)의 이익, ⑥ 외국법인의 국내지점 또는 국내영업소에서 발행한 채권이나 증권의 이자와 할인액, ⑦ 외국법인이 발행한 채권 또는 증권의 이자와 할인액, ⑧ 채권 또는 증권의 환매조건부매매차익, ⑨ 저축성보험의 보험차익, ⑩ 직장공제회초과반환금, ⑪ 비영업대금의 이익, ⑫ ① 내지 ⑪의 소득과 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 것”을 이자소득으로 열거한 점 등에 비추어, 구 법인세법 제93조 제1호 본문의 ‘이자소득’이란 금전채권에 대한 과실을 의미하는 것으로 봄이 상당한 점, 구 법인세법 제98조 제1항 에서 이와 같은 국내원천인 이자소득에 대한 원천징수의무는 외국법인에게 소득의 금액을 지급하는 자가 그 지급하는 때에 부담하는 것으로 규정하고 있는 점, 소득의 발생원천에서 그 지급시점에 원천징수를 함으로써 과세편의와 세수확보를 기한다는 원천징수제도의 본질 및 기타 국내원천소득에 대한 원천징수 관련 규정의 내용이나 체계 등을 종합하면, ‘외국법인에게 지급되는 국내원천인 이자소득에 대하여 원천징수의무를 부담하는 같은 법 제98조 제1항 에서의 소득금액을 지급하는 자’라 함은 계약 등에 의하여 자신의 채무이행으로서 이자소득의 금액을 실제 지급하는 자를 의미한다고 봄이 타당한 점( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2006두7904 판결 참조) 등을 고려할 때, 지급보증채무 중 이자채무를 변제한 이 사건 지급금은 이자소득에 해당하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 국내원천소득 해당성에 관하여

구 법인세법 제93조 제1호 가목 은 “국가·지방자치단체·거주자·내국법인 또는 외국법인의 국내사업장이나 비거주자의 국내사업장으로부터 지급받는 이자소득은 국내원천소득이다. 다만 거주자 또는 내국법인의 국외사업장을 위하여 그 국외사업장이 직접 차용한 차입금의 이자는 국내원천소득이 아니다”고 규정한 점, OECD 모델조세조약(OECD Model Tax Convention) 제11조 제5항은 “이자의 지급자가 일방체약국의 거주자인 경우 그 이자는 일방체약국에서 발생하는 것으로 본다. 그러나 이자의 지급자가 일방체약국의 거주자인지 여부와 상관없이 그 사람이 일방체약국에 그 이자의 지급원인이 되는 채무의 발생과 관련된 국내사업장을 가지고 있고, 또한 그 이자가 그 국내사업장에 의하여 부담되는 경우 그 이자는 그 국내사업장이 소재하는 국가에서 발생하는 것으로 본다”고 규정한 점 등에 비추어, 이자소득의 원천지국은 지급자의 거주지국을 기준으로 정하되, 거주자 또는 내국법인의 국외사업장이 직접 차용하여 사용한 차입금에 대한 이자소득의 원천지국은 그 사용지에 이자의 발생원인이 존재하므로 사용지를 기준으로 정함이 상당한 점, OECD 모델조세조약 제5조 제40항, 제41항에 의하면 자회사가 수행하는 거래 혹은 사업이 모회사에 의하여 관리되더라도 자회사는 모회사의 국내사업장으로 되지 않고, 자회사가 모회사 명의로 계약을 체결할 권한을 갖고 이를 항시 행사하는 종속대리인인 경우에만 모회사의 국내사업장으로 되는 점, 진로홍콩이 원고 명의로 계약을 체결할 권한을 갖고 이를 항시 행사하는 종속대리인이라고 볼 만한 아무런 증거가 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 지급금의 지급주체는 원고이므로 국내원천소득이고, 원고의 자회사인 진로홍콩을 원고의 국외사업장으로 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 수익적 소유자에 관하여

(가) 의의

한·아일랜드 조세조약 제11조 제1항은 “타방체약국의 거주자에 의하여 취득되고 또 수익적으로 소유되는 일방체약국의 원천으로부터 발생하는 이자는 동 타방국에서만 과세된다”고 규정하고 있으므로, 법인세 원천징수 대상에서 제외되려면 ARSEL이 이 사건 지급금의 수익적 소유자여야 한다. 그런데 수익적 소유자에 관하여 한·아일랜드 조세조약이나 국내 세법에 개념 정의를 두고 있지 아니하므로, 어떤 조건을 충족하여야 이에 해당하는지가 논란이 될 수밖에 없다.

‘수익적 소유자’(beneficial owner)라는 개념은 영국의 신탁법에서 유래한다. 영국의 신탁법상 수익자는 신탁재산에 관하여 대외적인 소유권을 가지고 있지 않지만 신탁재산에 관한 수익을 향유할 수 있는 법적인 권리를 가지는데, 이러한 권리를 수익적 소유권으로 보는 것이다. 이러한 수익적 소유자 개념은 실질에 부합하는 과세를 실현하기 위하여 영국 세법에 도입되면서 경제적인 측면을 고려한 개념으로 발전되어 “신탁재산의 과실을 향유하거나 자신의 이익을 위하여 그 과실을 처분할 수 있는 권리를 가진 자”로 확대되었다. 이와 같이 수익적 소유자는 형식적 소유자(Legal Owner)와 대비되는 개념으로 수취하는 소득에 대하여 실질적, 경제적 처분권(권리의 취득, 변경, 소멸권 등)을 가지며 그와 관련된 위험을 실질적으로 부담하는 자, 즉 당해 소득이 실질적으로 귀속되는 경제적 소유자(Economic Owner)를 의미한다. 이러한 수익적 소유자라는 개념은 1977년 OECD 모델조세조약(OECD Model Tax Convention) 제10조 제2항, 제11조 제2항 및 제12조 제1항에서 '조약남용'(treaty shopping)의 대책으로 도입되었는데, 이에 대한 정의 규정을 두지 아니하여 그 해석을 둘러싸고 다툼이 제기되었다. 그 후 OECD 모델조세조약 주석서(OECD Model Tax Convention Commentary) 제10조 제12호, 제11조 제8호 및 제12조 제4호에서 그 개념을 정의하였는데, 주석 제12항은 “좁은 기계적 의미로 쓰이는 것이 아니라 이중과세의 방지, 조세회피와 조세포탈 방지를 포함한 협약 문맥과 그 목표 및 의도 안에서 이해되어야 한다”고 규정함으로써 '조약남용'(treaty shopping)을 방지하기 위한 것임을 명백히 하였다. 이러한 OECD 모델조세조약 주석서의 해석은 일반적으로 승인된 국제법규는 아니지만, OECD 회원국 간에 체결된 조세조약에 관하여 국제적으로 권위를 인정받는 해석기준이므로, 한·아일랜드 조세조약에서 정한 수익적 소유자를 해석함에 있어 그대로 적용할 수 있다.

(나) 판단기준

OECD 모델조세조약 주석서에서는 1992년 OECD 모델조세조약 개정시에 '조약남용'(treaty shopping)를 방지하기 위한 방법으로, ① 투시접근법(Look Through Approach, 특정 법인의 소유 또는 지배관계를 고려하여 당해 법인의 거주지국 거주자들이 당해 법인을 소유한 경우에 한하여 당해 법인에게 조세조약의 제한세율 혜택을 부여하는 방법), ② 이중조세혜택 배제법((Exclusion Approach, 거주지국에서 조세감면 혜택을 받는 법인에게 조세조약의 제한세율 혜택을 배제하는 방법), ③ 과세대상접근법(Subject to Tax Approach, 특정 소득이 도관기업의 거주지국에서 과세되는 경우에 한하여 당해 소득의 원천지국에서의 조약상 혜택을 받을 수 있도록 하는 방법), ④ 통로접근법(Channel Approach, 비거주자가 법인의 실질적인 지분과 경영권을 가지고 있고, 당해 법인 소득의 일정 비율 이상이 비거주자에게 이자·사용료·개발비·무형재산의 감가상각비 등의 형태로 유입되는 경우 당해 법인은 중간도관회사에 불과하므로 조세조약의 제한세율 적용을 배제하는 방법)을 제시하고 있는데, 이들 방법으로 판단할 경우 실질적으로 사업을 영위하는 선의의 기업에게도 조약혜택의 적용을 배제할 위험성이 있으므로, 일정한 경우 선의의 기업으로 보아 조약상의 혜택을 인정하고 있다[예컨대, OECD 모델조세조약에 의하면 ㉮ 조세조약의 혜택을 부여받고자 하는 소득이 당해 법인의 실질적인 사업활동과 관련이 있는 경우(활동조항, Activity Provision), ㉯ 조세조약상 감면받는 세액이 거주지국에서 당해 법인에게 부과되는 세액보다 크지 않은 경우(세액조항, Amount of Tax Provision), ㉰ 당해 법인이 거주지국의 상장회사이거나 상장회사의 자회사인 경우(상장조항, Stock Exchange Provision), ㉱ 제3국이 원천지국과 체결한 조세조약상의 혜택이 조약당사국의 조세조약과 비교하여 불리하지 않을 경우(선택적 구제조항, Alternative Relief Provision)에는 당해 법인을 선의의 법인으로 볼 수 있다].

(다) 이 사건 지급금의 수익적 소유자

1) 을 제2, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① ARSEL의 주주; ARSEL의 주주의 구성, 지분비율과 지급보증채권자들의 구성, 채권비율이 아래 〈표2〉 기재와 같이 동일하고, ② ARSEL의 설립목적; ARSEL은2004. 7. 27. 홍콩법원으로부터 인가받은 진로홍콩의 회사정리계획에 따라 설립되었고, 회사정리계획에 “대한민국에서의 세금을 고려하여 아일랜드에 특수목적법인을 설립한다”고 기재되어 있고, ③ ARSEL의 재무현황; 2004 사업연도 감사보고서상 수익발생내역이 없고, 지급보증채권 외에는 보유자산이 없고, 지급보증채권 관련 자금유출내역이 없고, 이사의 보수와 회계감사비용 외에 비용지출이 없고, 아일랜드의 회사감독관청에 2005, 2006 사업연도 감사보고, 세무신고 등 영업활동과 관련된 행정적 의무를 이행하지 않았고, ④ ARSEL의 이사; 3명 중 1명은 진로홍콩의 임시청산인 겸 헤지펀드의 직원이고, 나머지 2명은 수십개 업체에 이사로 등재되어 있고, ⑤ ARSEL의 해산시기; 주주들에게 정산 후 2006. 9.경 해산하였다.

2) 위와 같은 사실에 OECD 모델조세조약 주석서에서 정한 판단기준을 적용해 보면, 지급보증채권자들이 ARSEL의 지분을 100% 보유하고 있고, 지급보증채권자들이 아일랜드의 비거주자이며, 이 사건 지급금이 모두 유입되므로 투시접근법이나 통로접근법에 의할 경우 ARSEL을 수익적 소유자로 볼 수 없는 점, 이 사건 지급금이 아일랜드에서 과세대상이라 하더라도 ARSEL의 설립 및 해산경위, 주주와 이사 구성, 재무현황, 이 사건 지급금이 지급된 2006 사업연도에 세무신고를 하지 않은 점 등에 비추어, 지급보증채권자들이 한·아일랜드 조세조약을 이용하여 이자소득에 대한 조세회피목적으로 ARSEL을 설립한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, ARSEL은 ‘조약남용’을 하였다고 봄이 상당하므로, ARSEL은 수익적 소유자가 아니라 할 것이니(따라서 한·아일랜드 조세조약에 따른 비과세 주장을 할 수 없다), 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계법령 생략]

판사 문준필(재판장) 안승훈 이창은

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