피고는 원고에게 38,683,755원 및 이에 대하여 2012. 6. 19.부터 2014. 5. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 이를 3분하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고는 원고에게 61,527,084원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고의 패소 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 부분 제1의 나.항의 분양계약 중 중요내용 기재 부분(제2면 19행) 아래에 다음을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 부분 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【제3조(위약금)

3. 제1항과 제2항의 경우 피고는 원고가 기 납부한 대금에 대하여 각각 그 받은 날로부터 반환일까지 연리 2%에 해당하는 이자를 부가하여 원고에게 환불한다(단, 제1항의 경우 위약금 및 기타 공제금에 대하여는 이자를 부가하지 아니하며, 위약금은 계약금부터 순차로 공제한다).(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)】

2. 당사자들 주장의 요지

가. 원고 주장의 요지

(1) 이 사건 대출거래추가약정서 제1조 제1항에 따르면 피고는 이 사건 분양계약을 대출일로부터 3년 이내에 해제해야 할 의무가 있다.

(2) 원고가 피고에게 납부한 분양대금이 위약금과 대출금 이자 등으로 인해 다 소진되어 원상회복할 금액이 없어질 때까지 피고가 계약을 해제하지 않은 것은 신의성실의 원칙에 반한다.

(3) 이 사건 조항 중 가산이자를 연 2%로 규정한 부분과, 위약금과 기타 공제금에 대해서는 이자를 부가하지 않는다는 부분은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다) 제9조 에 의해 무효이므로 피고는 원고에게 원상회복으로 원고가 피고에게 분양대금으로 지급한 329,030,580원 및 이에 대하여 민법에 정해진 연 5%의 비율로 계산한 가산이자 77,818,937원을 합한 금액에서 위약금과 이자대납금 및 이에 대한 연체이자, 대출원리금 대위변제금, 대납관리비를 공제한 나머지를 지급하여야 한다.

나. 피고 주장의 요지

(1) 피고에게는 이 사건 분양계약을 대출일로부터 3년 이내에 해제해야 할 의무가 없다.

(2) 이 사건 조항 중 연 2%의 지연손해금 부분은 아파트분양업계의 거래관행, 민법에 정해진 연 5%는 임의규정인 점 등에 비추어 유효하고, 위약금과 기타 공제금에 대하여 이자를 가산하지 않는 부분은 공정거래위원회가 고시한 아파트표준공급계약서의 내용과 아파트분양업계의 거래관행 등에 비추어 유효하다.

(3) 피고는 2009. 9. 7.부터 2012. 6. 18.까지 35회에 걸쳐 합계 63,674,053원의 이자를 외환은행에게 소외인을 대신하여 납부하였는데, 이 사건 분양계약상 피고에게 선납의무가 있는, 최초 입주개시 전일까지 발생한 대출이자뿐만 아니라 그 이후에 발생한 대출이자에 대해서도 위 분양계약에서 정한 연 15%의 연체이율에 따른 지연손해금이 부과되어야 하므로, 대납이자에 대한 지연손해금 15,797,211원 전부가 피고가 원고에게 반환해야 할 금액에서 공제되어야 한다.

3. 판단

가. 피고가 이 사건 분양계약을 대출일로부터 3년 이내에 해제하여야 하는지 여부

갑 10호증의 2의 기재에 의하면 소외인이 외환은행으로부터 중도금대출을 받으면서 대출거래추가약정서를 작성한 사실, 위 약정서 제1조 제1항에는 대출기간은 최초 취급일로부터 3년으로 한다고 기재되어 있고, 제3조 제1항에는 소외인이 대출거래약정 또는 은행여신거래기본약관(가계용)에서 정한 사유로 인해 기한의 이익을 상실하는 경우 즉시 대출금 전액을 변제하여야 할 의무를 지기로 하며, 만약 대출금 변제를 지체할 경우 외환은행이 피고에게 당해 아파트분양계약의 해지를 요구할 수 있다고 규정되어 있는 사실은 인정된다.

그러나 위 각 규정은 외환은행에게 대출기간 3년이 지날 경우 피고에 대하여 이 사건 분양계약의 해지를 요구할 수 있는 권리를 부여하는 조항일 뿐 외환은행에게 피고에 대하여 분양계약의 해제를 요청할 의무를 지우거나 피고에게 반드시 이 사건 분양계약을 해제할 의무를 지우는 규정이라고 볼 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 피고가 해제권을 행사하지 않은 것이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부

민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여, 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 상대방의 권리행사를 부정하거나 자신의 의무이행을 거절하기 위해서는 상대방이 자신에게 그와 같은 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 자신이 그러한 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 자신의 신의에 반하여 상대방이 권리를 행사하거나 자신에게 의무의 이행을 강제하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조).

살피건대, 원고는 피고가 계약해제권을 행사하지 않은 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고만 주장하고 있을 뿐 원고가 피고에 대하여 계약해제권의 행사 시기나 원상회복의 범위와 관련하여 어떠한 신의를 가지게 되었는지에 대하여 구체적으로 주장하지 않고 있는바, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 이 사건 조항이 무효인지 여부

(1) 약관규제법 제9조 및 이 사건 조항의 약관 해당 여부

약관의 규제에 관한 법률 제9조 는 “계약의 해제·해지에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 조항은 이를 무효로 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제5호 는 “계약의 해제 또는 해지로 인한 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항”이라고 규정하고 있다.

이 사건 조항은 시공사이자 시행사인 피고가 다수의 수분양자들과 분양계약을 체결하기 위하여 미리 마련한 분양계약서에 포함된 약관에 해당하는 것으로 판단된다.

(2) 이 사건 조항 중 가산이율을 연 2%로 규정한 부분에 대한 판단

살피건대, ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의무가 있고 이 경우 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여 지급하여야 하는데, 당사자 사이에 그 이자에 관하여 특별한 약정이 있으면 그 약정이율이 우선 적용되나 약정이율이 없으면 민사 또는 상사 법정이율이 적용되어 연 5% 또는 연 6%의 이율이 적용되는 점, ② 계약해제로 인한 원상회복시 가산되는 이자는 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이므로 반환의무자가 계약해제 이전까지 급부를 보유함으로써 얻은 이익이나 그로 인하여 상대방이 입은 손해에 상응하는 정도여야 할 것인데, 피고가 원고에게 반환하여야 할 금액 상당을 금융기관으로부터 대출받거나 원고가 위 금액 상당을 금융기관에 예치하였다고 가정할 경우와 비교하여, 연 2%의 가산이율은 금융기관의 대출금리에 비해 현저히 낮은 수준(아래에서 보는 원고의 중도금 대출금 이율보다도 현저히 낮은 수준이다)이고 금융기관의 예금 금리에 비해서도 낮은 수준이어서 피고가 받은 이익은 물론 원고가 받은 손해를 전보할 수준에 이르지 못하는 것으로 보이는 점 ③ 갑 10호증의 1, 을 11호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이 원고는 ㈜한국외환은행으로부터 중도금을 대출받으며 이율을 ‘CD기준금리－0.73%’로 정하였는바 2009년도에 9개월가량 이자율이 연 2.68~2.89% 정도였던 것을 제외하고는 대출기간 내내 이자율이 연 5%를 초과하고 최대 연 9.15%에 이르러서 원고로서는 분양계약이 해제되지 않고 대출기간이 연장될수록 손해가 더욱 커지게 되고 이러한 결과는 원고의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우뿐만 아니라 피고의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우에도 동일한 점, ④ 공정거래위원회는 아파트표준공급계약서의 표준약관(2002. 5. 30.자로 개정 승인된 것)을 공시하면서 당초 계약해제로 인한 원상회복시의 가산이율을 시공사 등이 자율적으로 정할 수 있도록 공란으로 기재해 두었으나, 2013. 11. 8. 이 부분을 “민법 소정의 법정이율(단, 상법 적용시는 상법 소정의 법정이율)에 해당하는 이자를 가산하여 환급”하도록 개정하여 공시한 점에 비추어 보면, 피고가 반환해야 할 금전에 대한 이자를 연 2%로 규정하고 있는 이 사건 조항은 사업자인 피고의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 조항으로서 약관규제법 제9조 제5호 규정에 위반되어 무효이다.

결국 원고와 피고 사이에는 계약해제로 인한 원상회복시 반환할 금전에 대한 가산이자에 관하여 특별한 약정이 없는 경우에 해당하므로, 피고는 원상회복으로 반환할 금전에 대하여 민법 제379조 에 따라 그 받은 날로부터 연 5%의 이율에 따른 이자를 가산하여 지급해야 한다.

(3) 이 사건 조항 중 위약금에 대해 가산이자의 지급을 배제한 부분

계약해제의 효과로서의 원상회복은 부당이득에 관한 특별규정에 해당하는 것인바, 이 사건 분양계약에서 정한 바에 따라 원고의 귀책사유로 인해 계약이 해제된 이상 원고가 지급한 분양대금 중 공급대금 총액의 10%에 상당하는 돈은 위약금으로 피고에게 귀속되고 그 결과 위약금 상당액은 원상회복의무의 대상에서 제외된다고 보아야 한다. 그러므로 원상회복의 범위를 정함에 있어서도 원고가 피고에게 지급한 돈에서 위약금을 공제한 나머지 돈을 기준으로 가산할 이자를 산정하는 것이 타당하고, 이 사건 조항이 위약금에 대해서는 가산이자의 지급을 배제하였다고 하더라도 사업자인 피고의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 것이라고 보기 어렵다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(4) 이 사건 조항 중 기타 공제금에 대해 가산이자의 지급을 배제한 부분

이 사건 조항의 ‘기타 공제금’은 중도금 대출금의 대위변제금, 중도금 대출이자 후불제에 따른 대납이자 및 연체금 등 이 사건 분양계약에 따라 원고가 피고에게 지급하여야 할 채무액을 예정한 것이라고 할 것인데, 이는 앞서 본 위약금과 달리 그 금액 상당의 분양대금이 시행사 내지 시공사인 피고에게 당연히 귀속되는 것이 아니라 피고가 원고에 대하여 가지는 별도의 채권에 불과하므로 원칙적으로 원상회복의 대상에 포함되고 다만 피고가 상계권의 행사를 통해 정산받을 수 있을 뿐이다.

따라서 이 사건 조항 중 기타 공제금에 대하여 원상회복시 이자의 반환의무를 배제한 부분은 사업자인 피고의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 조항으로서 약관규제법 제9조 제5호 에 위반되어 무효이고, 피고는 기타 공제금 상당의 분양대금에 대하여도 민법이 정한 연 5%의 비율에 따른 이자를 가산하여 반환하여야 한다.

라. 이자후불제에 따른 대납이자의 지연손해금 발생범위에 관한 판단

갑 1호증의 1, 을 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 분양계약서 제8조 제1항 제2호, 제3호에 따르면 피고는 최초 입주개시 전일까지 발생된 대출이자에 대해서만 대출은행에 선납할 의무가 있고, 이에 따라 피고가 선납한 대출이자에 대해서만 입주지정종료일까지 원고가 피고에게 일괄 상환하도록 규정되어 있는 사실, 원고는 선납한 대출이자를 미상환하는 경우 분양대금에 관하여 정한 연 15%의 연체이율을 적용하여 지급하여야 하는 것으로 규정되어 있는 사실, 피고가 납부한 대출이자는 합계 63,674,053원이고 그 중 최초 입주개시 전일인 2009. 6. 4.까지 납부한 대출이자는 19,090,565원이며 위 금액에 대한 입주지정종료일 다음날인 2009. 9. 8.부터 이 사건 분양계약이 해제된 2012. 6. 18.까지 연 15%의 비율에 따른 지연손해금은 7,963,119원인 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 따르면 피고가 원고를 대신하여 납부한 금액 중 연 15%의 연체이율에 따른 지연손해금을 주장할 수 있는 부분은 최초 입주개시 전일인 2009. 6. 4.까지 대납한 부분에 한정된다고 할 것이므로, 원고는 피고에게 대납이자 합계 63,674,053원과 그에 대한 지연손해금 7,963,119원을 지급할 의무가 있고 피고의 상계권 행사에 따라 위 금액은 피고가 원고에게 반환해야 할 금액에서 상계되어야 한다(최초 입주개시일 이후 피고가 대납한 부분에 대해서는 지연손해금에 관해 특별한 약정이 없으므로 민법이 정한 연 5%의 이율에 따를 것이고 기한의 정함이 없는 채무로서 피고의 최고가 있은 다음날부터 비로소 지체에 빠진다고 할 것인데 피고가 이 사건 분양계약을 해제하기 전에 그 지급을 최고하였다고 볼 증거가 없다).

따라서 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고 나머지는 이유 없다.

마. 원상회복의 범위

① 기지급된 분양대금에서 위약금을 공제한 잔액 272,051,980원(＝329,030,580원－56,978,600원)

② 위 ①기재 금액에 대하여 각 분양대금 지급일 다음날부터 2012. 6. 18.까지의 이자 합계 61,915,537원(상세한 내역은 별지 표 기재와 같다)

③ 피고의 반대채권액 합계 295,283,762원(＝대납이자 63,674,053원＋대납이자에 대한 연체료 7,963,119원＋대출금 원금 대위변제액 219,000,000원＋대출금 이자 대위변제액 1,811,700원＋대납관리비 2,834,890원)

④ 계산 : 38,683,755원{＝(272,051,980원＋61,915,537)－295,283,762원}

바. 소결론

그러므로 피고는 원고에게 이 사건 분양계약의 해제로 인한 원상회복으로 38,683,755원 및 이에 대하여 계약해제일 다음날인 2012. 6. 19.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당한 당심 판결 선고일인 2014. 5. 23.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이나, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]