원심은 합리적 이유 없이 ‘모의총포 및 분사기 해당 여부 검사결과 회신 및 검사결과서(증거목록 13번)’의 증거능력을 배척하고, 피고인의 검찰 자백진술 및 수사보고서 등 증거가 충분함에도 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(사실오인).

2. 판단

가. 공소사실의 요지

1) 누구든지 총포 또는 그와 아주 비슷하게 보이는 것(이하 ‘모의총포’라 한다)은 대통령령에 의거 소지하지 못한다.

그럼에도 피고인은 2011. 5. 24.경부터 자신의 주거지인 인천 연수구 계림로 112번길 15, 103호(청학동, 청담주택)에 불상의 방법으로 구입한 기관단총(TNT SUB) 1정, 권총(P99C) 1정, 기관단총(3708029) 1정, 기관단총(62062) 1정, 권총(D.S.M.0097) 1정, 권총(ABS0624) 1정, 권총(WALTHER P99) 1정, 권총(M1911A1) 1정 등 총 8점의 모의총포를 안방 벽면에 걸어 두었다. 이로써 피고인은 모의총포를 소지하였다.

2) 피고인은 2012. 2. 18.경 자신의 주거지인 인천 연수구 계림로 112번길 15, 103호(청학동, 청담주택)에 불상의 방법으로 구입한 대한안전장비개발공사(KDS)에서 제조한 가스분사기(녹다운 5. DH01085749) 1정과 칼날 길이 6㎝ 이상인 재크나이프 2개, 칼날 길이 5.5㎝ 이상이고 45도 이상, 자동으로 펴지는 장치가 있는 비출나이프 3개, 기타 살상용으로 제작한 표창 4개를 책상 서랍 속에 보관하였다.

도검·화약류분사기를 소지하려면 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 함에도 소지허가를 받지 아니하였다. 이로써 피고인은 도검과 화약류분사기를 허가 없이 소지하였다.

나. 원심의 판단

원심은, “이 사건 압수수색은 압수수색검증영장의 유효기간인 2012. 3. 1.을 지난 2012. 3. 2. 집행되었으므로, 그 압수수색 절차는 헌법 제12조 제3항 , 형사소송법 제114조 제1항 , 제215조 , 제219조 등에 위배된다. 아울러 수사기관으로서는 위 영장의 유효기간을 확인하고 반환한 후 이를 다시 법원에 청구할 수 있었으므로 위와 같은 수사기관의 절차 위반행위는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이 사건 압수물은 그 압수절차가 위법하여 증거능력이 없고, 이를 기초로 획득한 2차적 증거인 ‘모의총포 및 분사기 해당 여부 검사결과 회신 및 검사결과서(증거서류 52면)’ 역시 증거능력이 없다.

그리고 나머지 증거들만으로는 피고인이 총포·도검·화약류 등 단속법상 소지가 금지되어 있는 모의총포를 소지하였다거나 주소지 관할 경찰서장의 허가를 받아야 하는 도검·화약류분사기를 소지하였음을 인정하기에 부족하다.”는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

형사소송법 제308조의2 는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색·검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 , 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 수사기관이 법원으로부터 압수수색검증영장을 발부받고, 그 유효기간을 경과하여 영장을 집행하여 물건을 압수하고, 그 압수물을 검사의뢰하여 검사결과를 회신받은 경우, 이러한 압수물과 검사결과서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하므로 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

즉 총기, 유사 총기, 도검 등을 엄격히 관리함으로써 외국과 같은 총기난사 사건이나 유사 총기 등을 이용한 흉악범죄의 발생을 막을 필요성이 있다고 하더라도, 이러한 범죄의 예방이나 수사를 위해서 수사기관으로서는 헌법과 법률이 정한 적법절차에 따라 영장을 발부받아 물건을 압수함으로써 위법한 증거 수집을 회피할 가능성이 충분히 있고, 위법한 압수수색영장 집행으로 압수된 물품을 검사한 검사결과서는 위법한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 할 수 없으므로, 위와 같이 위법하게 수집된 증거 및 2차적 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

그렇다면 위법하게 수집된 압수물 및 2차적 증거인 ‘모의총포 및 분사기 해당 여부 검사결과 회신 및 검사결과서’는 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족하므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

3. 결론

그러므로 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 원심판결에 잘못된 기재가 있음이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 에 의하여 원심판결문 제2면 제17행의 ‘수시기관’을 ‘수사기관’으로 변경하는 것으로 경정한다).

판사 이철의(재판장) 최성수 고종완

심급 사건

원심판결

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