1. 전문건설공제조합이 건설산업기본법에 따라 하는 각종 보증에 있어서의 보증사고라 함은 보증인인 전문건설공제조합의 보증책임을 구체화하여 정하는 불확정한 사고를 의미하는 것이므로, 하자보수보증에서 보증사고가 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약 내용에 편입된 보증약관과 보증서 및 주계약의 구체적 내용 등을 종합하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다55199 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고는 원고에 대한 동해산업의 하자보수의무를 보증하였는바, 이 사건 하자보증약정의 내용에 편입된 피고의 하자보수보증약관은 일반약관 제1조에서는 “전문건설공제조합은 계약자가 앞면 기재 공사와 관련한 의무를 이행하지 아니함으로써 그 상대방(보증채권자)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라, 하자보수에 실제로 소요되는 비용으로 일반적으로 타당하다고 인정되는 금액 또는 관계 법령에서 정한 금액으로 보증금액 범위 내에서 청구하는 금액을 지급하여 드립니다.”라고 정하고 있는 한편, 보증별특별약관에서는 ‘의무이행의 정의(보증기간 또는 책임기간 내 발생한 것에 한함)’에 관하여 규정하면서 하자보수보증서 항목에 대하여는 ‘시공 중 설계도서 기타 지시서에 위배된 사실로 발생한 하자에 대한 보수이행의무’라고 정하고 있는 사실, ② 이 사건 하자보수보증약관과 유사한 건설공제조합의 하자보수보증약관 제1조에서는 ‘사용검사 또는 검수를 받은 후 하자담보책임기간 내’에 발생한 하자만을 보증대상으로 삼아 사용검사 이전에 발생한 하자는 보증대상에서 제외하고 있고, 제2조에서는 미시공 또는 설계상 잘못과 같은 시공상 잘못은 아예 보증대상에서 제외하고 있는 반면, 이 사건 하자보수보증약관에서는 보증대상인 ‘하자’에 대하여 특별한 개념 정의를 하지 않고 있는 사실, ③ 원고는 2003. 9. 30. 동해산업이 시공한 이 사건 석공사 부분을 인수할 때까지 동해산업을 상대로 이 사건 석공사에 중국산 석재를 사용한 변경시공 하자에 대한 보수청구를 한 적이 없는 사실, ④ 원고는 2005. 3. 22.경 광주광역시 지하철건설본부로부터 검찰 수사 결과 동해산업이 이 사건 석공사 부분에 중국산 석재를 사용하여 시공한 사실이 적발되었다는 사실을 통보받고서야 동해산업에게 하자보수요청을 한 것으로 보이는 사실, ⑤ 동해산업은 원고로부터 하자보수요청을 받고 2005. 4. 15.경 원고에게 중국산 석재로 시공한 부분을 재시공하겠다는 내용의 사과문을 보냈으나 이미 2003. 12. 30.경 부도처리가 되는 바람에 중국산 석재로 시공한 부분에 대한 하자보수의무의 이행은 사실상 불가능한 상태였던 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 위 인정 사실에 비추어 보면, 우선 피고와 동해산업 사이의 이 사건 하자보증약정에 의하여 피고의 원고에 대한 하자보수보증금채무가 구체적으로 발생하는 사유가 되는 보증사고로 인정되기 위해서는, 동해산업의 공사 시공상의 잘못으로 하자가 발생하여 그 하자에 대한 보수의무가 발생하여야 할 뿐만 아니라, 동해산업이 그러한 하자보수의무를 불이행하는 것까지 요구되고, 동해산업이 하자보수의무를 불이행하여 보증사고가 발생하였다고 인정되기 위해서는 보증채권자인 원고가 동해산업을 상대로 이 사건 석공사와 관련하여 발생한 하자의 보수를 청구하였음에도 동해산업이 이를 이행하지 않았다는 사정에 대한 입증이 있어야 한다고 봄이 상당하다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다87880 판결 참조).

나아가 건설공제조합의 약관과는 달리 이 사건 하자보증약관에서는 ‘하자’의 발생기간을 ‘사용검사 또는 검수를 받은 후 하자담보책임기간 내’로 제한하지 않은 채 ‘시공 중’ 발생한 하자도 보증대상으로 삼고 있는 점이나, 미시공이나 변경시공과 같은 보증기간 전에 발생할 수밖에 없는 시공상 잘못을 보증대상에서 제외하지 않고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 하자보증약정의 보증 대상이 되는 ‘하자’에는 보증기간 또는 책임기간 전에 변경시공과 같은 시공상 잘못이 있었으나 수익자인 원고가 보증기간 또는 책임기간에 이르러서야 그러한 시공상 잘못을 적발하여 하자보수청구가 늦어지는 바람에 그에 대한 하자보수의무 불이행이 보증기간 또는 책임기간 내에 발생한 것도 포함된다고 봄이 상당하다.

따라서 위 인정 사실에서 본 바와 같이 동해산업의 시공상의 잘못인 국내산 석재 대신 중국산 석재를 사용하여 시공한 하자가 보증기간 전에 있었지만, 수익자인 원고가 보증기간 또는 책임기간 전까지 아무런 하자보수청구를 하지 않다가 보증기간 또는 책임기간 내에 중국산 석재 시공사실을 통보받고 그 무렵 하자보수청구를 하는 바람에 동해산업의 하자보수의무 및 그 의무의 불이행이 보증기간 또는 책임기간 내에 발생한 이 사건에 있어서는, 보증기간 전에 발생한 중국산 석재로 시공한 하자 또한 이 사건 하자보증약정의 보증 대상이 되는 하자에 해당하고, 그러한 하자에 대한 동해산업의 보수의무 불이행이라는 보증사고는 보증기간 또는 책임기간 내에 발생하였다고 봄이 상당하다.

3. 그럼에도 원심은 그 판시와 같이, ① 시공상 잘못 등을 비롯한 보증기간 또는 책임기간 전에 발생한 하자는 이 사건 하자보증약정의 보증대상이 되는 하자에 해당하지 않고, ② 동해산업의 하자보수의무 발생이라는 보증사고가 보증기간 또는 책임기간 전인 2003. 9. 30.경 이 사건 석공사를 인수한 때에 발생하였다고 보아, 원고의 피고에 대한 보험금 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 전문건설공제조합의 보증에 있어서의 하자 및 보증사고에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.