피고인의 나머지 상고를 기각한다.

상고 후의 미결구금일수 중 100일을 그 징역형에 산입한다.

먼저, 피고사건에 대한 부분에 관하여 보건대, 이 부분 상고이유는 양형 부당론이 그 전부로서 제1 심 이래 징역 2년이 선고된 이 사건에 있어 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

다음으로 감호청구사건에 대한 부분에 관하여 보건대, 기록에 의하면 제 1심은 피고인이 1972.5.18 야간주거침입절도 등 죄로 징역 1년 6월의 선고를 받고, 1974.5.3 상습절도죄로 징역 1년 6월의 선고를 받아 1975.9.8 그 형의 집행을 종료한 외에 같은 전과 3범인 사실을 인정하고 나서, 피고인이 과거에 위와 같이 5회에 걸쳐 형의 선고를 받았다는 사실과 다시 이 사건 범죄를 범하였다는 사실에 의하여 피고인에게 재범의 위험성이 있음을 인정할 수 있다고 판시하였는바, 원심은 이를 정당하다 하여 유지하였다. 생각컨대, 재범의 위험성이란 보호대상자가 장래에 죄를 범하여 법적 평온을 침해할 개연성을 의미하는 것으로서 이를 인정함에 있어서는 피고인의 연령, 가족관계, 교육정도 및 직업, 전과관계, 최종 전과로 인한 출소 시기와 당해 범행 간의 기간, 그 기간 동안의 행적, 당해 범행의 회수, 빈도 및 그 동기, 수단방법 등 내용, 범행 후의 정황 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 하고, 또한 보호감호제도가 형벌에 의한 효과를 기대하기 어려운 위험한 범죄자로부터 사회를 보호하기 위한 형사정책상 최후의 수단으로 만들어진 것이고 보호대상자에게 미치는 고통이나 영향이 형벌에 못지 않게 중대한 점 등을 고려하여 볼 때 재범의 위험성 여부에 대한 판단기준은 엄격하게 해석하지 않으면 안된다 고 보여진다.

그런데, 기록에 의하면 제 1 심판결에서 설시된 전과 3범이란 그 전부가 위 상습절도 전의 범행들로서 결국 이 사건 범행은 그 최종 전과로 인한 형의 집행종료 후 5년 6개월 남짓 경과된 뒤에 행하여 졌음이 분명한바, 이와 같이 오랜 기간 동안 아무런 범죄도 저지르지 아니하던 중 단 한번 범한 이 사건 절도사실과 위 전과만으로는 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 쉽사리 단정할 수 없을 것이고, 그럼에도 불구하고 재범의 위험성이 있다고 인정하려면 위에서 설시한 제반 사정에 관하여 상세히 심리하고 재범의 위험성이 있다고 인정할 만한 사정에 대한 충분한 설시가 있어야만 할 것이다.

그렇다면, 원심이 이에 이르지 아니하고, 위와 같은 이유만으로 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정한 제 1 심판결을 유지한 조처에는 심리를 다하지 아니한 채 증거없이 이를 인정하였거나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 그 이유를 명시하지 못한 위법이 있고 이러한 위법이 감호청구부분에 대한 판결에 영향을 미쳤음은 분명하므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

따라서, 원심판결 중 감호청구사건에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인의 나머지 상고를 기각하며, 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조 를 적용하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.