화성시

소송대리인 법무법인 중추

담당변호사 이이이

2 . 최○○ ( 1964 , 12 , 31 . 생 )

피고 1 , 2의 주소 용인시 수지구

3 . 윤○○

화성시

4 . 강OO ( 48년생 , 남자 )

서울 강서구

5 . 강○식 ( 55년생 , 남자 )

의왕시

6 . 전○○ ( 65년생 , 남자 )

서울 강남구

7 . 전 현 ( 60년생 , 남자 )

안양시 동안구

피고 4 내지 7의 소송대리인 변호사 함○○

2 . 피고 강○○ , 강식 , 전○○ , 전현은 원고로부터 별지 목록 기재 부동산을 인도받

음과 동시에 각자 원고에게 975 , 100 , 000원을 지급하라 .

3 . 원고의 피고 강OO , 강○식 , 전○○ , 전현에 대한 나머지 청구를 각 기각한다 .

4 . 소송비용 중 원고와 피고 서OO , 최○○ , 윤○○ 사이에 생긴 부분은 원고가 , 원고

와 피고 강○○ , 강○식 , 전○○ , 전○현 사이에 생긴 부분의 1 / 2는 원고가 , 나머지는

피고 강○○ , 강○식 , 전○○ , 전○헌이 각 부담한다 .

5 . 제2항은 가집행할 수 있다 .

예비적 피고 강○○ , 강○식 , 전OO , 전현에 대한 청구취지 : 피고 강○○ , 강식 , 전00 , 전현은 연대하여 원고에게 1 , 015 , 100 , 000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급하라 .

가 . 박○연은 2006 . 10 . 13 . 피고 강○○ , 강○식 , 전○○ , 전○현 ( 이하 ' 피고 분양자들 ' 이라 한다 ) 과 ' 제000호를 약국업종으로 지정하여 계약하고 이 사건 상가 제1층 제000 호를 제외한 타점포를 약국으로 중복 분양 · 임대하지 아니하며 , 위반시 입금전액을 환 불해 주기로 한다 ( 단 , 관리기간은 소유권이전등기시까지로 정한다 ) ' 는 내용의 특약 ( 이하 ' 이 사건 특약 ' 이라 한다 ) 을 체결한 다음 , 2006 . 10 . 31 . 피고 분양자들과 별지 목록 기 재 부동산 ( 이하 ' 제000호 ' 라 한다 ) 에 관하여 분양계약을 체결하였고 , 원고는 2007 . 1 . 4 . 위 박○연으로부터 제000호의 수분양자의 지위를 양수받았다 .

나 . 원고와 위 박○연은 제000호를 분양받은 다음 현재까지 위 점포에 약국을 개설하 여 운영하고 있다 .

다 . 한편 피고 서OO , 최○○는 2006 . 11 . 27 . 피고 분양자들과 별지 목록 기재 건물 제5층 제000호 철근콘크리트구조 97 . 2mi ( 이하 ' 제000호 ' 라 한다 ) 에 관하여 분양계약을 체결하였고 , 위 제000호를 분양받은 다음 2009 . 5 . 경까지 피고 분양자들을 통해 위 건 물을 임대하여 임차인으로 하여금 바둑학원을 운영하게 하였으며 , 피고 윤○○는 2009 . 9 . 경 피고 서OO , 최○○로부터 위 000호를 임차하여 약국을 개설하여 운영하고 있다 . 【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 2 , 4호증 ( 가지번호 포함 ) , 을가 제1호증 , 변론

전체의 취지

2 . 당사자들의 주장

원고는 ① 주위적으로 , 이 사건 상가는 피고 분양자들에 의해 각 점포별로 업종을 자 , 지 정하여 분양하였거나 , 최소한 이 사건 상가 제000 , 000호를 제외한 나머지 상가는 약 국은 개설하지 않기로 하여 분양하였으므로 , 피고 서OC , 최OO는 자신의 소유인 제 000호에 약국을 개설하거나 제3자로 하여금 위 건물에서 약국을 개설하게 하여서는 아니되고 , 위 건물을 임차한 피고 윤○○는 역시 위와 같은 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있으므로 , 위 피고들은 제000호에서 약국을 개설하거나 제3자로 하여금 위 건물에서 약국을 개설하게 하여서는 아니되며 , 약국 개설을 중단할 때까지 원고의 손해액인 월 10 , 000 , 000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으며 , ② 예비적으 로 , 원고는 피고 분양자들과 제000호에 대하여 이 사건 상가 제000호와 더불어 독점적 으로 약국을 개설할 수 있도록 업종을 지정받아 분양계약을 체결하였고 , 제000호에 대 하여 약국개설 및 운영이 가능하다면 이는 피고 분양자들이 이 사건 특약을 위반한 것 이므로 , 원고는 위 분양계약을 위 특약에 기해 해제하거나 또는 사기 · 착오를 이유로 취소할 수 있으며 , 피고 분양자들은 원고에게 분양대금 975 , 100 , 000원 및 2009 . 10 . 부 터 2010 , 1 . 31 . 까지의 손해배상으로서 40 , 000 , 000원 합계 1 , 015 , 100 , 000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다 .

이에 대해 피고 서OO , 최○○ , 윤○○는 , 제000호에 대한 분양계약에는 업종제한 및 경업금지에 대한 내용이 포함되지 않았으므로 , 피고 서OO , 최CO는 업종제한의 약정 이 없는 상가를 분양받은 것이고 , 원고와 피고 분양자들 사이에 체결된 이 사건 특약 이 위 피고들에 대하여여 어떠한 효력을 미칠 수 없으므로 , 원고의 주위적 청구는 이 유 없다고 주장한다 .

한편 피고 분양자들은 , 이 사건 특약은 일반적인 업종제한약정과는 달리 원고와 피고 분양자들 사이에서 , 피고 분양자들이 이 사건 상가의 타 점포를 약국용도로 분양 또는 임대하지 않을 소극적인 의무만을 부담하는 것으로서 , 원고의 주장과 같이 적극적으로 이 사건 상가의 다른 점포들에 대하여 약국 영업을 하지 않을 것을 보장해줄 의무는 없는 것이고 , 피고 분양자들은 이 사건 상가의 대부분 점포에 대하여 수분양자들로부 터 임대권한을 위임받았으므로 이 사건 상가의 타 점포들을 약국용도로 임대하지 않음 으로써 사실상 제000호에 대하여 독점적으로 약국을 개설할 수 있도록 보장해 줄 수 있었고 , 위와 같은 방법으로 이 사건 특약에 따라 원고에게 제000호에 대한 소유권이 전등기경료시까지 원고가 이 사건 상가 제000호와 더불어 이 사건 상가에서 독점적으 로 약국영업을 할 수 있도록 하였고 , 피고 서OO , 최○○에게 제000호 분양 당시 위 점포에 약국을 개설할 수 없다는 사실을 고지하였으므로 , 피고 분양자들은 이 사건 특 약에 의한 의무를 모두 이행하였다고 주장한다 .

3 . 주위적 피고 서O ) , 최○○ , 윤○○에 대한 청구에 관한 판단

건축주가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분 양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로 , 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고 , 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 , 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우 , 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할

권리가 있는 것이다 ( 대법원 2004 , 9 . 24 . 선고 2004다20081 판결 , 대법원 2006 . 7 . 4 . 자 2006마164 , 165 결정 등 참조 ) .

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대 , 원고와 피고 분양자들 사이에 이 사건 특약을 체결한 사실은 앞서 기초사실에서 살펴 본 바와 같으나 , 나아가 원고가 피고 서○○ , 최○○ , 윤○○에게 이 사건 상가 제000호에서 약국을 개설하여 영업하는 것 의 금지를 구하거나 약국 개설로 인한 손해배상을 청구하기 위하여는 , 제000호의 수분 분 양자인 피고 서OO , 최○○가 피고 분양자들로부터 위 점포를 분양받을 당시 ① 약국 이 아닌 다른 업종의 지정이 있었거나 , 적어도 약국을 개설하지 않겠다는 약정을 하는 등 업종지정 또는 업종제한약정이 존재하였거나 , ② 피고 분양자들이 이 사건 상가 점 포들을 분양하면서 업종을 지정하여 분양하는 등으로 인하여 이 사건 상가건물의 입점 자들 사이에 업종제한에 관한 약정이 존재하는 등 피고 서○○ , 최○○의 제000호에 대한 분양계약의 내용에 업종제한에 관한 약정이 포함되어 있어야 할 것이다 .

살피건대 , 피고 서OO , 최○○이 제000호에 대하여 분양계약을 체결할 당시 피고 분 양자들과 위 점포에 대하여 약국을 개설하지 않기로 합의하였다는 사실에 부합하는 증 인 이○○에 증언은 , 제000호에 대한 분양계약서 ( 을가 제1호증 ) 에 업종의 지정이나 제 한 및 경업금지에 관한 아무런 규정도 없는 점 , 이 사건 상가의 관리규약에 의하면 이 사건 상가 점포에 대하여 업종제한을 규정한 규약은 없다는 취지의 을가 제2호증의2의 기재에 비추어 보면 선뜻 믿기 어렵고 , 갑 제1호증의 1 , 제2 , 3호증만으로는 피고 서

( ) , 최○○가 제000호에 대하여 분양계약을 체결할 당시 피고 분양자들과 위 점포에 대하여 약국을 개설할 수 없다는 내용에 관한 합의가 있었다는 사실을 인정하기에 부 족하며 , 달리 위 제000호의 분양계약에 업종지정이나 업종제한 , 경업금지약정 등의 내 용이 포함되어 있다는 사실을 인정할 증거가 없다 .

따라서 원고가 피고 분양자들로부터 제000호를 분양받으면서 이 사건 특약을 체결하 였다는 사정만으로는 원고에게 피고 서○○ , 최○ ) , 윤○○에 대하여 제000호 점포에 서 약국을 개설하여 영업하는 것의 금지를 구할 권리가 있다고 할 수 없으므로 , 원고 가 분양받은 제000호 및 이 사건 상가 제000호 점포에서만 약국을 독점적으로 개설할 수 있음을 전제로 한 원고의 주위적 피고들에 대한 청구는 나머지 점에 관하여 더 살 펴볼 필요 없이 이유 없다 .

4 . 예비적 피고 강○○ , 강○식 , 전○○ , 전현에 대한 청구에 관한 판단

가 . 분양계약 해제에 대한 판단

원고는 주위적 청구가 인용되지 않는다면 피고 분양자들이 이 사건 특약상의 채무를 이행하지 않은 것이므로 , 이를 이유로 제000호에 대한 분양계약을 해제한다고 주장하 므로 살피건대 , 원고가 제000호에 대한 분양계약 체결 이전에 이 사건 상가에서 독점 적으로 약국을 운영하기 위하여 피고 분양자들에게 업종지정 및 독점 가능여부를 확인 하고 , 이 사건 분양계약서와 별도로 이 사건 특약을 체결 사실은 앞서 기초사실에서 살펴 본 바와 같은바 , 위 특약은 피고 분양자들이 이 사건 상가에서 제000호 및 원고 가 분양받은 제000호에서만 독점적으로 약국 영업을 할 수 있도록 다른 점포를 약국 용도로 분양 · 임대하지 않겠다는 것으로서 업종지정 약정에 해당하므로 , 피고 분양자 들은 이 사건 상가의 타 점포에 관한 분양계약을 체결함에 있어 단순히 그 수분양자에 대하여 상가 내의 기존 점포의 업종과 다른 영업을 할 것을 구두로 고지하는 정도에 그치지 아니하고 , 나아가 그 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체 결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하

는 등의 조치를 취함으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이고 ( 대법원 1995 . 9 . 5 . 선고 94다 . 30867 판결 ) , 피고 분양자들의 이러한 경업금지의무는 분양계약의 목적달성에 있어 필 요불가결 하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 분양계 약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다 ( 대법 원 2005 . 7 . 14 . 선고 2004다67011 판결 등 참조 ) .

이 사건에 관하여 보건대 , 피고 분양자들이 피고 서○○ , 최○○에게 제000호 업종제 한이나 경업금지 등 위 점포의 운영에 관하여 아무런 제한이 없는 상태로 분양함으로 써 원고가 피고 서OO , 최○○에 대하여 약국 영업의 금지를 주장할 수 없게 된 점은 앞서 살펴 본 바와 같은바 , 이는 원고와 피고 분양자들 사이의 제000호에 대한 분양계 약의 주된 채무인 경업금지의무를 위반한 것이므로 , 원고는 이를 이유로 제000호에 대 한 분양계약을 해제할 수 있고 , 원고는 이 사건 소장에서 피고 분양자들과의 제000호 의 분양계약을 해제한다는 의사를 표시하였으므로 , 피고 분양자들이 이 사건 소장 부 본을 송달받음으로써 위 제000호에 대한 분양계약은 해제되었다고 할 것이다 .

나 . 피고 분양자들의 주장에 대한 판단

피고 분양자들은 , 이 사건 특약은 일반적인 업종제한약정과는 달리 원고와 피고 분 양자들 사이에서 , 피고 분양자들이 이 사건 상가의 타 점포를 약국용도로 분양 또는 임대하지 않을 소극적인 의무만을 부담하는 것이고 , 그 의무의 존속시기도 제000호 상 가의 소유권이전등기시까지며 , 피고 분양자들은 이 사건 상가의 수분양자들로부터 임 대권한을 위임받아 임대차계약을 체결하며 약국 이외의 용도로만 임대하는 방법으로 사실상 원고의 약국 독점운영을 보장해주었으므로 , 이 사건 특약을 위반한 것이 아니

라고 주장한다 .

살피건대 , 제000호의 분양계약 체결 경위 , 이 사건 특약의 규정 등에 비추어보면 피 고 분양자들이 주장하는 바와 같이 제000호의 분양가가 이 사건 상가 제1층의 다른 점포에 비하여 특별히 높지 않다는 사정만으로 이 사건 특약을 일반적인 업종지정 약 정과 달리 피고 분양자들이 소극적으로 타 점포를 약국 용도로 분양 또는 임대하지 않 을 의무만을 부담한다고 해석할 수는 없는 것으로 보이고 , 또한 경업금지의무는 수분 양자들이 관리단을 구성하고 적법절차에 의하여 공동관리규약을 설정하는 등 스스로 집합건물의 관리를 행하게 되어 구분소유자의 내부적 경업금지의무 위반을 자체적으로 규율할 수 있을 때까지 지속된다고 봄이 상당하고 , 소유권이전등기가 경료되었다고 하 여 피고 분양자들의 이러한 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라 할 것인바 ( 위 대법 원 2005 . 7 . 14 . 선고 2004다67011 판결 참조 ) , 이 사건 상가에 관리단이 구성되어 수 분양자들이 스스로 이 사건 상가를 관리하고 있다는 사정 등이 인정되지 않고 , 원고가 제000호에 대한 소유권이전등기를 경료한 이후인 2009 . 9 . 경부터 피고 서OO , 최OO 소유의 제000호에서 피고 윤○○가 약국영업을 하고 있는 이상 , 피고 분양자들은 경업 금지의무를 이행하지 못하였다고 볼 것이며 , 앞서 살펴 본 바와 같이 피고 분양자들은 이 사건 상가의 다른 점포에 대한 분양계약에서 업종제한 및 경업금지의무를 부여하는 등의 방법으로 원고의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부 담하는바 , 피고 분양자들이 이 사건 상가의 대부분의 수분양자들로부터 임대권한을 위 임받았고 , 위와 같이 임대권한을 위임받은 점포들을 약국 이외의 업종으로만 임대하는 방법으로 사실상 원고의 독점권을 보장해 준 것만으로는 경업금지의무를 준수한 것으 로 보기도 어렵다 .

따라서 피고 분양자들의 이 사건 특약에 따른 경업금지의무를 위반하지 않았다는 주 장은 모두 이유 없다 .

한편 피고 분양자들은 예비적으로 피고 분양자들의 분양대금의 반환의무와 원고의 제 000호의 명도의무 및 위 제000호를 분양받아 약국영업으로 운영하면서 취득한 영업이 익의 반환은 동시이행의 관계에 있다고 항변하므로 살피건대 , 제000호의 분양계약 해 제로 인한 원상회복으로서 피고 분양자들의 원고에 대한 분양대금 반환의무는 원고의 피고 분양자들에 대한 제000호의 반환의무와 동시이행의 관계에 있음이 명백하나 , 한 편 원고의 제000호에 대한 사용이익에 관하여는 그 액수에 관한 주장 · 입증도 없고 , 그것이 원고에 대한 분양대금 반환의무와 동시이행관계에 있다고 볼 아무런 법적근거 가 없으므로 , 피고 분양자들의 동시이행항변은 제000호의 명도의무에 대한 부분에 한 하여 이유 있고 , 사용이익의 반환 부분은 이유 없다 .

다 . 원고의 손해배상청구에 대한 판단

원고는 2009 . 9 . 경부터 제000호에 약국이 개설됨으로써 월 10 , 000 , 000원 상당의 손 해를 입었으므로 , 피고 분양자들은 원고에게 2009 . 10 . 1 . 부터 2010 . 1 . 31 . 까지 손해배 상으로서 40 , 000 , 000원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대 , 원고의 주장과 같이 원고가 피고 분양자들의 경업금지의무 위반으로 인하여 2009 . 10 . 1 . 부터 매월 10 , 000 , 000원의 손해를 입었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 , 손해배상에 관한 원 고의 청구는 이유 없다 .

라 . 소결론

따라서 제000호를 공동으로 분양한 피고 분양자들은 원고로부터 제000호를 인도받 음과 동시에 각자 원고에게 제000호의 분양대금 975 , 100 , 000원을 지급할 의무가 있다 .

5 . 결론

그렇다면 원고의 주위적 피고 서O ) , 최○ ) , 윤○○에 대한 칭구는 이유 없어 이를 각 기각하고 , 예비적 피고 강○○ , 강○식 , 전 ( 00 , 전현에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 추성엽

판사 장재익