가. 검사 2012. 5. 23.자 폭행의 피해자가 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 명백하게 표시한 것이 아니라 일이 커지게 되면 피고인이 보복을 할까 두려워 출동하였던 경찰관들에게 ‘그냥 가시라’고 말했던 것에 불과하다.

따라서 위 피해자가 2012. 5. 23.경 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표시하였다고 인정하여 폭행의 점에 대한 공소를 기각한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 피고인 1) 심심장애 피고인은 이 사건 범행 당시 음주로 인하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다. 2) 양형부당 원심의 형(판시 제1, 2, 3의 각 죄에 대하여 징역 1년 6월, 판시 제4의 각 죄에 대하여 징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 항소이유에 대한 판단 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하고, 이러한 의사표시는 공소제기 이후에도 제1심판결이 선고되기 전이라면 수사기관에도 할 수 있는 것이지만, 한번 명시적으로 표시된 이후에는 다시 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없다고 할 것이다

(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2012. 5. 23.경 피해자가 운영하던 주점에서 피해자를 폭행한 사실, 당시 경찰관이 출동하였는데, 피해자는 경찰관에게 ‘아들에게 피해가 갈 수도 있으니 처벌을 원하지 않는다’, ‘그냥 가라’고 이야기 하였던 사실, 그 후 피해자는 피고인의 2012. 6. 23.자 상해...

참조판례